Danıştay 8. Daire E.2022/1240 K.2024/195

Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, Fethiye hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca HSK tarafından meslekten çıkarılan müdahil ...'nin baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin reddine ilişkin İstanbul Barosu Yönetim Kurulu kararına yapılan itirazın kabul edilerek kararın kaldırılmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla. Mahkemelerinin … tarih E:. K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararıyla reddine karar verilerek kararın kesinleşmesi üzerine müdahil tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nin 14/10/2020 tarih ve Başvuru Numarası: 2018/30241 sayılı kararıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği yönünde verilen karar uyarınca ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere yeniden yapılan yargılamada, davalı idarece her ne kadar işlemin tesis edildiği tarihte müdahil hakkında kovuşturmanın bulunmadığı, kamu hizmeti sunan avukatın kamu görevlisi olmadığı,

kişinin baro levhasına yazılmasının kamu görevinde istihdam edilmesi anlamına gelmeyeceği esas alınmak suretiyle işlem tesis edilmişse de, devam eden yargılama süreci içerisinde baro levhasına yazılma talebinde bulunan müdahil hakkında.

Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, neticesi itibariyle ilgilinin, avukatlık mesleğine kabulde engel haller arasında sayılan bir ceza ile cezalandırıldığı anlaşıldığından, adı geçenin baro levhasına yazılmasına dair kararın uygun bulunmasına ilişkin kararda ısrar edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince.

Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde yeniden yargılama yapılması gereği açık ise de, olayda Anayasa Mahkemesi kararı gerekçesine göre kamu görevinden ihraç edilen müdahilin bu gerekçeyle baro levhasına yazılmasına engel bulunmamakla birlikte idare yargıda taleple bağlı olmaksızın resen araştırma ilkesiyle, tesis edilen işlemin her açıdan hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği, yargılamanın bu aşamasında UYAP kayıtları üzerinde yapılan incelemeyle müdahil hakkında.

Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kayıtlı dosyada, anılan Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan dolayı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu kararın henüz kesinleşmediği, bu nedenle baro levhasına kaydın kovuşturma sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağı sonucuna varıldığı belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından; dava konusu işlemin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun ilgili hükümlerine ve emsal yargı kararlarına uygun olarak tesis edildiği, 1136 sayılı Kanun'da belirli suçlardan mahkum olmanın avukatlığa engel olacağının belirtildiği, davalı İdareye kovuşturma halinde tedbir mahiyetinde bekletme kararı verme hususunda takdir yetkisi verildiği, takdir yetkisini kaldıracak şekilde yargı kararı verilemeyeceği, kaldı ki müdahil hakkında kesinleşmiş bir hüküm bulunmadığı,

suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak bir tedbir mahiyetinde olan bekletme kararı verilmesini zorlayan değerlendirme yapılmasının mümkün bulunmadığı, emsal yargı kararlarının da aynı yönde olduğu belirtilerek, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Müdahil tarafından; temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka, mevzuata ve Anayasa Mahkemesi kararlarına açıkça aykırı olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmaksızın verilen kararın masumiyet karinesini ihlal ettiği ve yerindelik denetimi niteliğinde olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ...'nin İstanbul Barosu Levhasına kayıt isteminin reddine yönelik itirazın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 09/01/2018 tarihli Olur'u ile adı geçenin Fethiye Hakimi olarak görev yapmakta iken 667 sayılı KHK kapsamında Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından meslekten çıkarıldığı,

kamu görevinden ihraç edilenlerin kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerinin hükme bağlandığı ve müdahil hakkında "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... dosyası üzerinden yürütülen ceza soruşturması ve HSK'da şikayet dosyasının bulunduğu belirtilerek Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile; avukatlığın kamu görevi olmaması,

kamu hizmeti niteliğinde serbest meslek olması ve serbest avukatlık yapılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle ilgilinin baro levhasına yazılarak avukatlık yapmasına engel bir hali bulunmadığından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil ... hakkında, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının ...sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...esasına kayden açılan davada ...tarih ve K: ...sayılı karar ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinden bahisle 6 yıl 8 ay hapis cezası verildiği, anılan karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine ...Bölge Adliye Mahkemesi ...Ceza Dairesi'nin ...tarih ve E:...; K:...sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, sözkonusu kararın Yargıtay temyiz incelemesinde olduğu ve kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında. "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Buna göre fillerin niteliği itibariyle ceza yargılamalarının sonucunun belirlenmesine yönelik istinaf kararının gerekçesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 02/02/2018 tarihi itibariyle ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise ... Ağır Ceza Mahkemesince 20/04/2018 tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığı anlaşılmaktadır. Anılan ceza yargılaması sonucunda ise müdahil hakkında verilen 6 yıl 3 ay hapis cezasına yönelik temyiz incelemesinin devam ettiği görülmektedir.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda, mesleğe kabul şartları kaybedileceğinden, anılan Kanun'un 74. maddesinin amir hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından yeniden işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.