Danıştay 8. Daire E.2022/1953 K.2023/7996

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ...'ın Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararla uygun bulunması sonucu bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine dair ... tarih ve ... sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı ısrar kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda. Van Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı soruşturma dosyası ile FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan hakkında yürütülen soruşturmanın tamamlanarak hakkında ... esas numaralı, ... iddianame numaralı FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan iddianame düzenlenerek kamu davasının açılmasının istenilmesi üzerine ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... esas sayılı dava dosyasının açıldığı dikkate alındığında baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek kamu hizmetinin önemi ve özelliği dikkate alındığında ceza soruşturması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1-Davalı Davalı ... Birliği tarafından, işlem tarihinde ilgili kişi hakkında sadece soruşturma olduğu, 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinin soruşturma için uygulanamayacağı, bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin de kararı olduğu, işlem sonrasında kovuşturma başlanmışsa da kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunmadığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. 2- Davalı yanında müdahil ... tarafından, işlem tarihinde hakkında sadece soruşturma olduğu, 1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinin soruşturma için uygulanamayacağı, bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin de kararı olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı idare tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... hakkında, Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın Adalet Bakanlığı tarafından "adı geçen şahıs hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... sayılı ceza soruşturması yürütüldüğü,

Avukatlık Kanunu 5/1-a maddesi gereği adı geçen şahsın cezai yönden açılan soruşturma ve kovuşturmanın sonuna kadar baro levhasına yazılmaması gerektiği" gerekçesiyle uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Oluruna uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinde, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, c) Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak,

d) Avukatlık mesleği ile birleşemeyen bir işle uğraşmak, e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak, f) İflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler, itibarları iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar), g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malûl olmak.

Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.

Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın, bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.

Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır" kuralına yer verilmiştir. (24/11/2021 tarih ve 7343 sayılı Kanun'un 25. maddesiyle bu fıkrada yer alan "Kovuşturma altında bulunması" ibaresi "hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.)

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anılan Kanun'un 5. maddesinin 3. fıkrasındaki "birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın, bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir" düzenlemesi doğrultusunda baro levhasına kayıt konusunda kayıt olmak isteyen kişi hakkında kovuşturma bulunması halinde idareye takdir yetkisi tanındığı açık olup, kişi hakkında mevcut bir soruşturma bulunması hali ise avukatlığa kabule engel hâl olarak öngörülmemiştir.

O halde avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği söz konusu hükümde, avukatlığa alınma isteğinde bulunan kişinin hakkında bir kovuşturma bulunması halinde dahi idareye takdir yetkisi tanındığı, henüz kovuşturma aşamasına geçmemiş, soruşturma evresinde şüpheli konumunda bulunan kişilerin talepleriyle ilgili ise bir düzenlemeye yer verilmediği açıktır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 2018/27392 başvuru sayılı ve 15/04/2021 tarihli bireysel başvuru kararında; "Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerince verilen iptal kararlarında, başvurucuların FETÖ/PDY'ye üye olma suçu kapsamında adli bir soruşturma altında olmaları nedeniyle baro levhasına yazılmalarına hukuken imkân bulunmadığı belirtilmiştir. Derece mahkemelerince 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan hükümlere dayanılmış ve söz konusu düzenlemenin soruşturma altında olanlar yönünden de esas alınabileceği ifade edilmiştir.

Vurgulandığı üzere özel hayata saygı hakkına yönelik bir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesinin ilk ve temel koşulu müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Bu gereklilik, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir.

Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar, kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir. Bu açıdan hak ve özgürlükleri sınırlandıran kurallara ilişkin yorum ve uygulamaların kuralın kapsamını genişletici nitelikte olmaması ve öngörülebilir sınırlar içinde kalması önem taşımaktadır.

Diğer bir ifadeyle derece mahkemelerinin hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi durum keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açar (M.B. [GK], B. No: 2018/37392, 23/7/2020, § 104).

1136 sayılı Kanun'un avukatlık mesleğine kabule engel olan hâlleri düzenleyen 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde "yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde" ilgili adayın avukatlığa alınması isteği hakkında verilecek kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği düzenlenmiştir. Staj için aranacak şartların düzenlendiği aynı Kanun'un 16. maddesinde ise 5. maddede sayılan engellerin bulunmaması gerektiği belirtilmiştir.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının ceza muhakemesi hukukuna ilişkin kavramlar olduğu açıktır. 5271 sayılı Kanun'da düzenlendiği üzere suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin mahkeme tarafından kabulüne kadarki dönem soruşturma aşaması, iddianamenin kabulünden hükmün kesinleşmesine kadar olan dönem ise kovuşturma aşaması olarak tanımlanmaktadır.

Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde şüpheli ya da şüpheliler hakkında iddianame düzenlenmektedir. Soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan kişi şüpheli sayılmaktayken aynı kişi kovuşturma aşamasında artık sanık olarak adlandırılmaktadır.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde soruşturma ve kovuşturma ayrımının yapıldığı ve soruşturma kavramının mahkeme ve kanun yolu aşamasındaki yargılama sürecini kapsamayacak şekilde düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Somut başvuruya konu olan yargılama süreçlerinde de soruşturma ve kovuşturma kavramlarının belirtilen tanımlar çerçevesinde ele alındığı ve açıklanan kararların gerekçelerinde bu kavramlara 5271 sayılı Kanun'da yer aldığından farklı şekilde bir anlam yüklenmediği görülmektedir.

Dolayısıyla derece mahkemelerince verilen kararlara dayanak alınan ve 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme ile baro levhasına yazılma talebiyle yapılan başvuruların kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir yetkisi tanınmışsa da söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir hukuki düzenlemenin bulunduğu söylenemeyecektir.

Somut olayda ise bu durumun aksine başvurucuların baro levhasına yazılma talepleri hakkında TBB tarafından verilen kabul kararları, soruşturma altında oldukları gerekçesiyle derece mahkemelerince iptal edilmiştir. Dolayısıyla anılan düzenlemelerin makul olmayacak biçimde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabi tutulduğu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesine yer verilmek suretiyle başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

Bu durumda, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan düzenleme ile baro levhasına yazılma talebinin kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir yetkisi verilmiş ise de; ertelemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir hukuki düzenlemenin bulunmadığı, işlem tarihinde müdahil hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan Van Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı dosyasıyla soruşturma yürütülüyor olmasının müdahilin baro levhasına yazılmasına engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığından, müdahilin baro levhasına yazılmasına yönelik alınan kararda ısrar edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.