Danıştay 8. Daire E.2022/1955 K.2023/6887

Dava konusu istem: ...'ın Baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Bursa Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının uygun bulunduğuna ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen … tarih ve … sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen kovuşturma devam ettiğinden, avukatlık mesleğinin önemi ve özelliği ile kovuşturmaya esas suçun niteliği dikkate alındığında ceza kovuşturmasının sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1- Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından, kesinleşmiş bir karar olmadığı, masumiyet karinesinin ihlal edildiği, bu konuda takdir haklarının olduğu, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. 2- Müdahil ... tarafından, yargılamanın 6 yıldır devam ettiği ve hala karar verilmediği, dosya incelendiğinde suçluluğunu ortaya koyacak delil olmadığının görüleceği, masumiyet karinesi, özel hayat saygı, eşitlik gibi anayasal haklarının temyize konu kararla ihlal edildiği, Türkiye Barolar Birliğine verilen takdir hakkının yerindelik denetimi yapılarak elinden alındığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bursa Barosu Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile ...'ın baro levhasına yazılmasına ilişkin talebinin kabulüne karar verildiği, anılan kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunduğu, Adalet Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının "adı geçen hakkında (FETÖ/PDY) silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin … Esasına kayden ceza davası açıldığı" gerekçesiyle bir daha görüşülmek üzere geri gönderildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile ilk kararda ısrar edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış;

anılan maddenin 3. fıkrasında ise "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği " kuralına yer verilmiştir. 24/11/2021 tarihli ve 7343 sayılı Kanun'un 25. maddesiyle bu fıkrada yer alan “kovuşturma altında bulunması” ibaresi “dolayı hakkında kamu davası açılmış olması” şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren suçlardan kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği hükme bağlanmış olup bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmışsa da, bu yetkinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu, idarenin takdir yetkisinin bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.

... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:… numaralı dosyanın UYAP ortamında incelenmesinden; ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen kovuşturmasının 2018 yılından beri devam ettiği, mahkemece müdahilin bylock kullanıcısı olup olmadığına ilişkin bilirkişi incelemesi yoluyla araştırmalar yapıldığı, geçen 5 yıl gibi uzun bir sürede henüz bir sonuca varılamadığı anlaşılmaktadır.

Müdahilin bu davada ceza alabileceği varsayımıyla kovuşturmanın sonuna kadar levhaya yazılma talebinin bekletilmesi halinde ceza davasının uzun süre devam etmesi nedeniyle masumiyet karinesi ihlal edilerek Anayasa'nın kurala bağlandığı çalışma hakkının elinden alınmasına sebebiyet verilebileceği sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, davalı idareye tanınan takdir hakkının müdahilin levhaya yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuk aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, müdahil ...'ın yargılanması sonucu suçu sabit görülerek mahkumiyetine hükmedilmesi halinde davalı idarece 1136 sayılı Kanunun 5. maddesi hükümlerine aykırılık nedeniyle her zaman yeni bir işlem tesis edilebileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinde yer alan nedenlerin bulunmasına bağlıdır. … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen kararın dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın aynen onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.