Danıştay 8. Daire E.2022/5429 K.2024/6648

Dava konusu istem: ...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Gaziantep Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, baro levhasına yazılma talebinde bulunan ... hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada, anılan Mahkemenin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararıyla adı geçenin neticeten 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, isnat edilen fiillerin niteliği, baro levhasına yazılması durumunda yürütülecek hizmetin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ilgilinin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: UYAP kayıtları ile dava dosyası içeriği bilgi ve belgelerden; müdahil hakkında verilen mahkumiyet kararının ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:....

K:... sayılı kararı ile; "(...) Sanık ...hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik sanık ve Cumhuriyet savcısının istinaf isteminin incelenmesinde; (...) Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi 5271 sayılı CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği,

sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın savunması alınarak mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi.

Kabul ve uygulamaya göre de. 1-Sanığa silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezaların artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan Kanun maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi olarak gösterilmesi gerekirken aynı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi,

2-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9. maddesinin gösterilmesi gerekirken, uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/7 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi, 3-Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi sona ereceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin sanığın yakalanma tarihi olan "17/07/2016" yerine "15/07/2016" olarak yazılması,

hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğinden, sanık ve Cumhuriyet Savcısının istinaf istemleri bu nedenle yerinde görülmekle, CMK'nın 280/1-e ve 289/1-a, e maddeleri uyarınca diğer yönleri incelenmeyen hükmün bozulmasına" karar verildiği ve bu karar üzerine yargılamanın ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... esasına kayıtlı dosyasında devam ettiğinin görüldüğü, bu çerçevede dosyada mevcut belgelerin ilgili mevzuat hükümleriyle birlikte incelenerek değerlendirilmesi neticesinde; dava konusu işlemin, terör örgütlerine üyeliği olduğu iddiasıyla hakkında adli kovuşturma yürütülenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında, bu durumun hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme sahip ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin etkinlik ve güvenilirliğini zedeleyeceği anlaşıldığından.

1136 sayılı Kanun'un 5/3. maddesinde tanınan takdir yetkisinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dolayı hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı esasına kayden açılan dava derdest olan ...'in baro levhasına yazılması yönünde kullanılmasına dair dava konusu işlemde, kamu yararı ve avukatlık hizmetinin vasıf ve nitelikleri yönünden hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunmadığı, tedbir mahiyetinde bekletme kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Müdahilin İddiaları: Hakkında verilen mahkumiyet kararının ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile bozulması üzerine ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında yeniden yargılamaya başlanıldığı, İdare Mahkemesince mahkumiyet kararından söz edilerek karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, öte yandan hiç kimsenin suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar yargılama makamları ve kamu otoriteleri tarafından suçlu olarak nitelendirilemeyeceği ve suçlu muamelesine tabi tutulamayacağı, davacı Bakanlık tarafından açılan davada müdahil hakkında devam eden ceza yargılaması mahkumiyet kararı ile sonuçlanmış gibi değerlendirme yapılarak masumiyet karinesine gölge düşürüldüğü,

öte yandan müdahilin mesleki faaliyetlerinden yasaklanmasının özel hayatına da ölçüsüz müdahale oluşturacağı, Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin ne kadar süre ile ruhsatın bekletileceğine dair herhangi bir kısıtlama içermediğinden yargılamanın neticelenmesinin uzun sürmesi durumunda kişinin yıllarca avukatlık mesleğini yürütmesinin engellenebileceği,

diğer taraftan Avukatlık Kanununun 72. ve 136. maddelerinde aynı Kanunun 5/1-a maddesinde sayılan suçlardan kesin olarak mahkum olma halinde baro levhasından silinme ve meslekten çıkarılma yaptırımı uygulanması kanunun amir hükmü olduğundan ne kadar süreceği belli olmayan kovuşturma süresince kişinin avukatlık yapmasının engellenmesinin çalışma hakkının sınırlandırılmasına ölçüsüz müdahale niteliği taşıdığı ve hakkın özüne dokunduğu belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

(X)-Dava, ...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Gaziantep Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve ...sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ...tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde. "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : ... f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.". "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

Dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden. Adalet Bakanlığının ... tarihli ve ... sayılı geri gönderme yazısına bakıldığında, müdahil ...hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan .... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan dava neticesinde anılan Mahkemenin ... tarih ve K... sayılı kararı ile 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi nedeniyle henüz kesinleşmediği,

avukatlık mesleğinin önem ve özelliği itibarıyla kamu yararı ve hizmet ölçütleri gözetilerek takdir yetkisi kullanılmak suretiyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesinde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlardan kovuşturma altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle adı geçenin bu aşamada baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesine yer verildiği görülmekte olup müdahil hakkında 29.09.2017 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile başlayan kovuşturma aşamasının halen devam ettiği,

kararın ... BAM ... Ceza Dairesinin... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile bozulduğu, bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılamada ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile verilen mahkumiyet kararının ... BAM .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... K:... sayılı kararı ile istinaf isteminin düzeltilerek reddine karar verildiği, kararın temyiz incelemesinde Yargıtay'da olduğu ve henüz kararın kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrasında, idareye tanınan takdir yetkisinin kullanımının kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olduğu ve bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu, söz konusu denetim gerçekleştirilirken isnat edilen suçlamanın niteliği ile yapılan yargılamanın süresinin de dikkate alınması gerekeceği açıktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Suç ve cezalara ilişkin esaslar" başlıklı 38. maddesinin dördüncü paragrafında; suçluluğu hükmen sahih oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz kuralına yer verilerek, masumiyet karinesi temel bir hak olarak düzenlenmiş, Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin durdurulması başlıklı 15. maddesinde de; savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz" denilmek suretiyle masumiyet karinesi dokunulması mümkün olmayan haklar kategorisinde düzenlenmiştir.

Öte yandan; Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 2. paragrafında, bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Ceza yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle yargılanma hakkının ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurular üzerine Anayasa Mahkemesince verilen bireysel başvuru kararlarında, "Ceza yargılamasının süresi tespit edilirken sürenin başlangıç tarihi olarak bir kişiye suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından bildirildiği veya isnattan ilk olarak etkilendiği arama ve gözaltı gibi birtakım tedbirlerin uygulandığı tarih; sürenin sona erdiği tarih olarak suç isnadına ilişkin nihai kararın verildiği,

yargılaması devam eden davalar yönünden ise Anayasa Mahkemesinin makul süre şikayetiyle ilgili kararını verdiği tarih esas alınır. Ceza yargılamasının süresinin makul olup olmadığı değerlendirilirken yargılamanın karmaşıklığı ve kaç dereceli olduğu, tarafların ve ilgili makamların yargılama sürecindeki tutumu ve başvurucunun yargılamanın süratle sonuçlandırılmasındaki menfaatinin niteliği gibi hususlar dikkate alınır." denilmiştir.

Olayda; ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen kovuşturmanın 2017 yılından beri devam ettiği ve bu süre zarfında ceza mahkemesince verilen kararın henüz kesinleşmediği görülmektedir.

Bu itibarla müdahilin yapılan yargılama sonucunda ceza alabileceği varsayımıyla kovuşturmanın sonuna (kararın kesinleşmesine) kadar levhaya yazılma talebinin bekletilmesi halinde Anayasa ve AİHS'de güvence altına alınan masumiyet karinesinin ihlaline sebebiyet verilebileceği açık olup aynı zamanda Anayasada bir hak ve ödev olarak tanımlanan ilgilinin çalışma hakkının da elinden alınması sonucunu doğuracaktır.

Öte yandan; müdahilin yargılanması sonucu mahkumiyetine kesin olarak hükmedilmesi halinde davalı idarece 1136 sayılı Kanunun 5. maddesine aykırılık nedeniyle aynı Kanunun 72. ve 74. maddeleri gereğince ilgilinin baro levhasından silineceği de Kanunun amir hükmüdür.

Buna göre; davalı idareye tanınan takdir yetkisinin -somut olayın özelliği dikkate alındığında- müdahilin levhaya yazılması yönünde kullanılmasına ilişkin dava konusu ısrar işleminde hukuk aykırılık bulunmadığından temyize konu karar bozulması gerekirken aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmamaktayım.