Danıştay 8. Daire E.2022/5475 K.2024/7359

Dava konusu istem: Davacı Bakanlık tarafından, müdahilin baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen ... tarih ve ... sayılı kararının, bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı'nın işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesi'nde ... sayısına kayden yürütülen ceza davasında... tarihli K:... sayılı kararıyla beraatine hükmedilerek kesinleşmiş ise de... Ağır Ceza Mahkemesi'nde ... esas sayısına kayden yürütülen dosyada müdahil hakkında son soruşturma açılmasına karar verilmesi üzerine Yargıtay...

Ceza Dairesi'nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla kovuşturmaya başlandığının anlaşıldığı, her ne kadar 1136 sayılı Kanunun 5.maddesinin 3.fıkrasında adayın avukatlığa kabule engel bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği ifade edilmiş ise de bu hususta idareye takdir hakkı tanındığı dikkate alındığında,

hakkında avukatlığa kabule engel suçlardan kovuşturması devam eden müdahilin anılan suçların niteliği de gözetilerek müdahilin baro levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına dair Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve...sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen... tarih ve ... sayılı kararının,

bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı'nın işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun...tarih ve ... sayılı dava konusu kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1-Davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından, ilgili hakkında bir mahkumiyet hükmü olmadığı, masumiyet karinesine uygun bir şekilde takdir hakkının kullanıldığı, mahkemelerin yerindelik denetimi yapamayacağı, işlemde hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülmektedir.

2-Davalı yanında müdahil ... tarafından, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/3'üncü maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... esasına kayden açılan dosyanın hakkında son soruşturma açılıp açılmamasına ilişkin olduğu, dava konusu işlemden sonra Yargıtay... Ceza Dairesi'nin... esasına kayden kovuşturma açıldığı, davanın genişletilmesi yasağı uyarınca bu kovuşturmanın davada dikkate alınamayacağı, ayrıca Yargıtay ... Ceza Dairesi'nin ... tarihli kararıyla iddianame yeterli görülmeyip dosyanın ... Ağır Ceza Mahkemesi'ne iade edildiği, halihazırda hakkında bir kovuşturma olmadığı, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı Bakanlık tarafından, kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davalı yanında müdahilin Anayasaya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı Bakanlık tarafından, müdahilin baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulunun... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca verilen... tarih ve ... sayılı kararının, avukat hakkında ...Ağır Ceza Mahkemesi'nin ...esasına kayden açılan davada haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak ve kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarından derdest ceza davasının bulunduğundan bahisle bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı'nın işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının tesis edilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında ise. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almaktadır.

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 89. maddesinde, "Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına.

Adalet Bakanlığı merkez, bağlı ve ilgili kuruluşlarında görevli hakim ve savcılar hakkındaki evrak ise Ankara Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.", 90. maddesinde ise, "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçe; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklindedir.

Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 11/03/2021 tarihi itibariyle, müdahil hakkında, haberleşmenin gizliliğini ihlal etmek, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak ve kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarından ...Ağır Ceza Mahkemesi'nin ... esasına kayden açılan davanın derdest olduğu görülmektedir. UYAP ortamından, ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... numaralı dosyası incelendiğinde, dosyanın bir ceza kovuşturması dosyası değil 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu'nda düzenlenen özel soruşturma usulü gereği açılan bir soruşturma dosyası olduğu anlaşılmaktadır. Batman 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin bu dosyadaki görevi sadece "son soruşturmanın açılmasına" veya "son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına" şeklinde karar vermekten ibarettir.

Dolayısıyla, işlem tarihinde davalı yanında müdahil hakkında mevcut olan 2802 sayılı Hakim ve Savcılar Kanunu'nda düzenlenen özel soruşturma usulü gereği açılan ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... numaralı soruşturma dosyası levhaya yazılmaya engel değildir.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, işlem tarihinde mevcut olmayan, işlemden sonra açılmış olan Yargıtay... Ceza Dairesinin E:...sayısına kayıtlı dava gerekçe gösterilerek işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.