Danıştay 8. Daire E.2022/569 K.2022/719

2- … Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği VEKİLİ : Av. .. 3- …. Mali Müşavirler Odası Başkanlığı

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olarak görev yapan davacı tarafından, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (c) bendi uyarınca “6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Bartın Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının onaylanmasına dair Hazine ve Maliye Bakanlığının 03.09.2020 tarihli işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….

İdare Mahkemesince verilen …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının gerek Bartın Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Merkezinde verdiği 06.02.2019 tarihli savunmasında; şikayetçi …'un müşterisi olduğu ancak hiçbir muhasebe yahut SGK işlemini kendisinin yapmadığı, müşteriden ücret de almadığı, …'un beyannamelerini kendisinin onaylamadığı, müşterinin beyannamelerini göndermek üzere …'a şifresini kendisinin verdiği, beyannameleri …'ın onayladığı, kendisinde şikayetçiye ait defter ve belge olmadığı yönündeki beyanları, gerek 21.03.2019 tarihli yazılı savunmasındaki;

katma değer vergisi iade işlemleri yapılırken, işlerin yoğunluğu ve devir katma değer vergisi sürekli değişmesi nedeniyle …'a beyannamelerin düzeltilmesi için şifrelerini verdiği yönündeki beyanı dikkate alındığında,

davacının meslek mensubu olmayan … ile mesleğin konusuna giren işlerin yapılması konusunda işbirliği yapıldığı hususu sabit olduğundan meslek mensubu olmayan kişilerle Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işbirliği yapan davacının Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 7. maddesinin (c) bendi uyarınca “6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Şikayetçinin şikayetinin SGK işlemlerine ilişkin olduğu, davacının da tüm aşamalarda kendisinin "yüksek paralar karşılığı" şikayetçinin iddia ettiği 8 kişinin çalışmadığı halde sigortasının yapılmış olması ile suçlandığını düşünerek ifade verdiği,

paylaştığını beyan ettiği şifre ile de SGK tarafından verilen online işlemlerin yapılabilmesi için gerekli olan şifreyi ifade ettiği, elektronik ortamda işlemlerin yapılabilmesi için gerekli olan şifrenin SGK tarafından bizzat işverenin kendisine veya işveren vekiline ya da vekaletname ile yetkili kıldığı kişiye verilebileceği, davacının ancak vekaletnameye dayanarak SGK'dan şifreyi almış olması halinde, vekalet hükümleri kapsamında, sorumluluğunun söz konusu olabileceği,

SGK'nın elektronik ortam şifresinin başkasıyla paylaşılmasının suç unsuru olup olmadığı ancak SGK'dan yapılacak araştırma sonucunda şifrenin kim tarafından alındığının tespiti sonrası mümkün olacağı, şifrenin işveren veya işveren vekili tarafından alınmış olması halinde şifre paylaşma yoluyla meslek mensubu olmayan kişi ile işbirliği yapmış olmaktan da söz edilemeyeceği, Oda Yönetim Kurulunun görevlendirdiği Haksız Rekabet Kurulu'nun eksik soruşturma yürüttüğü, gerekli tahkikatı gerçekleştirmediği, davacının bir çıkar elde ettiğine dair hiç bir somut tespitin bulunmadığı,

şikayetçinin iddia ettiği gibi fiilen çalışmayan kişilerin para karşılığı sigortalandırıldığına dair herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, davacının şifrenin kendisi tarafından Kenan Gündoğar'a verildiği yolundaki beyanının hafifletici neden sayılmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Hazine ve Maliye Bakanlığının Savunması: Mesleğin konusuna giren işlerin sadece meslek mensupları tarafından yapılabileceği, meslek mensubu olmayan veya mesleği yapmaları yasaklanmış kişilerle Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işbirliği yapılmasının disiplin cezası gerektiren davranış olduğu açık olduğundan serbest muhasebeci mali müşavir olan davacının meslek mensubu olmayan … ile işbirliği içerisinde olduğundan eylemine uyan 6 ay geçici mesleki faaliyetten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğinin Savunması: Dava konusu işlem, davacının meslekten çıkarılması sonucunu doğurmadığından istinaf başvurusu sonucu verilen kararın kesin mahiyette olduğu, bu nedenle temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği; davacının soruşturma kapsamındaki ifadelerinden, muhasebe işlemlerinin kendisi tarafından yürütülmediği, beyannamelerin kendisi tarafından gönderilmediği, beyannameleri göndermek üzere şifresini Kenan Gündoğar'a bizzat verdiği ve beyannameleri Kenan Gündoğar'ın onaylayarak gönderdiği hususlarının kendi ikrarı ile sabit olduğu, şifresini paylaştığı şahsın davacının yanında çalışan, büronun personeli olan bir şahıs dahi olmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

Bartın Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Başkanlığının Savunması: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.