Danıştay 8. Daire E.2022/60 K.2023/7751

2- … Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Şanlıurfa Barosu levhasına avukat olarak yazılması isteminin uygun bulunmayarak reddedilmesi gerektiği yönündeki Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacının, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:. K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu durumda adı geçenin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "avukatlığa kabulde engeller" arasında sayılan 5/1-a maddesindeki suçlardan mahkum olmama şartını taşımadığı anlaşıldığından,

Şanlıurfa Baro Levhası'na avukat olarak yazılmak için yapmış olduğu başvurunun kabulüne yönelik Şanlıurfa Barosu Yönetim Kurulu'nun kararının kaldırılarak baro levhasına yazılma talebinin reddine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Anayasa Mahkemesince verilen hak ihlali kararlarına rağmen hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet hükmü bulunmaksızın verilen davanın reddine yönelik kararın hukuka aykırı olduğu, Anaya Mahkemesince KHK ile kamu görevinden çıkarılanların baro levhasına yazılma taleplerinin reddedilmesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine ve müdahalenin kanuni dayanağı bulunmadığına karar verildiği,

Barolar Birliğince baro levhasına yazılma isteminin reddine gerekçe olarak KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması gösterilmekle birlikte, İdare Mahkemesince sözkonusu gerekçe hakkında herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın dava konusu işlem tarihinde mevcut olmayan bir ceza kovuşturmasının varlığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin yerindelik denetimi niteliğinde olduğu ve idari yargı yetkisinin kapsamı dışında olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalılar … Bakanlığı ve … Birliği tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye …'ın avukatlık mesleğine ait unvan ve yetkilerin kullanılması, mesleki statünün elde edilmesi gibi hususların baro levhasına yazılma ile başladığı, dava konusu şahsın ise baro levhasına yazılmak suretiyle henüz avukatlık mesleğine kabulünün yapılmadığı, dolayısıyla baro levhasına yazılma aşamasında doğan uyuşmazlığın avukatlık mesleğinin sonlandırılması olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının kesin olduğu ve bu karara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı yönündeki ayrışık oyuna karşın; kararın temyize açık olduğuna oy çokluğu ile karar verilerek işin esasına geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı Yakup Ahmetoğlu'nun İskenderun Adli Yargı Hakim Adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarıldığı, Şanlıurfa Barosunda yaptığı staj akabinde baro levhasına yazılmasının uygun bulunduğu, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca; OHAL KHK'ları ile kamudan ihraç edilenlerin kamuda istihdam edilemeyeceğini öngören hükmün avukatlığa ve avukatlık stajına kabul açısından geçerli olmadığı kanaati muhafaza edilmekle birlikte, Bölge İdare Mahkemelerinin kesin nitelikteki yerleşik kararları ile aksi yönde karar verildiğinden, adı geçenin baroya yazılma isteminin reddine karar verildiği, anılan kararın Adalet Bakanlığı Olur'u ile onaylanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığın mahiyeti" başlıklı 1. maddesinde. "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.", "Avukatlığın amacı" başlıklı 2. maddesinin birini ve ikinci fıkrasında; "(1)Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

(2)Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.", "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde.

"Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak, b) Türk hukuk fakültelerinden birinden mezun olmak veya yabancı memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak, c) Avukatlık stajını tamamlayarak staj bitim belgesi almış bulunmak, d) Mülga: 28/11/2006-5558/1, e) Levhasına yazılmak istenen baro bölgesinde ikametgâhı bulunmak, f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.", "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinde;

"(1)Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53. Maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hâkim,

memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, d) Avukatlık mesleği ile birleşemiyen bir işle uğraşmak, e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak, f) İflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler itibarları iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar), g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak.

(2) Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.

(3) Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.(4)Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.", "Avukata karşı işlenen suçlar" başlıklı 57. maddesinde.

"Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hâkimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.

" hükmü yer almıştır.

679 sayılı Olağanüsütü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "Kamu personeline ilişkin tedbirler" başlıklı 1. maddesinde; "(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.

Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir. (2) Birinci fıkra gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler;..." düzenlemesi getirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; adli yargı hakim adayı olarak görev yapmakta iken 689 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında, "FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan … Cumhuriyet Başsavcılığınca … sayılı dosya üzerinden yürütülen ceza soruşturması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin 08/08/2019 tarihli kararı ile kabul edilen iddianame uyarınca yapılan yargılamada, davacının 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, karara yönelik istinaf talebinin esastan reddedildiği, hali hazırda temyiz incelemesi devam ettiğinden dosyanın derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu Türkiye Barolar Birliği kararının gerekçesi, KHK ile kamu görevinden çıkarılanların kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık mesleğini icra etmelerinin mümkün görülmemesine dayanmaktadır.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin, 08/09/2020 tarih ve 31238 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, 23/07/2020 tarih ve Başvuru No: 2017/38953 sayılı T.M. kararında; kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün bulunmadığından özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ve müdahalenin kanuni dayanağı bulunmadığına karar verilmiş olup,

bu halde davacının KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olmasının baro levhasına yazılmasına engel oluşturmadığı ve işlem gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmadığı açıktır.

Temyize konu davanın reddine yönelik karar; 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan yürütülen ceza kovuşturması neticesinde 6 yıl 3 ay hapis cezası cezalandırılan davacının, 1136 sayılı Kanun'un "avukatlığa kabulde engeller" arasında sayılan 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan mahkum olmama şartını taşımadığı gerekçesiyle verilmiştir.

Olayda, davacının baro levhasına kayıt isteminin reddine ilişkin dava konusu Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tesis edildiği 12/10/2018 tarihi itibariyle davacı hakkında derdest herhangi bir ceza soruşturması ve/veya kovuşturmasının bulunmadığı, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise, iddianamenin kabulüne dair ... Ağır Ceza Mahkemesince 08/08/2019 tarihinde verilen kararla, dava konusu karar tesis edildikten sonra başladığı anlaşılmaktadır.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda, mesleğe kabul şartları kaybedileceğinden, anılan Kanun'un 74. maddesinin amir hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından yeniden işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.