Danıştay 8. Daire E.2022/6169 K.2024/4087

2- ... Odası VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 7-8 Aralık 2019 tarihlerinde yapılan Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik (SMMM) Sınavına (3. Dönem) başvuran ancak başvurusunun Ankara merkezden kontrol edilerek kabul edilmediği ve sınava giremeyeceği bilgisi kendisine sözlü olarak iletilen davacı tarafından, söz konusu işlemin kaldırılması için İstanbul Serbest Muhasebeci ve Mali Müşavirler Odasına yapılan 29/11/2019 tarihli başvurunun 672 sayılı KHK ile ihraç edildiğinden bahisle reddedilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla.

SMMM ve YMM mesleklerinin nitelikleri dikkate alındığında, KHK düzenlemelerinde yer alan istihdam edilmeme yasağına ilişkin hükümlerin, dava konusu işlemin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesinin mümkün görünmediği, başka bir anlatımla serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği istihdam ilişkisine dayanmadığından, somut olayda idari, ticari veya sınai bir sözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığı,

dolayısıyla KHK ile kamu görevinden çıkarılan davacının SMMM sınavına giremeyeceği yönünde tesis edilen işlemin, ilgili yasal düzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağı kapsamında bulunmadığı açık olduğundan, benzer uyuşmazlıklara ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarında durumun özel hayata saygı hakkına müdahale niteliğinde olduğu değerlendirilen işlemlerden olduğunun anlaşılması karşısında dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince.

7080 sayılı Kanun ile kabul edilen 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname kapsamında davacının sınava girmesine engel bir husus bulunmamakta ise de davacının 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli listede ismine yer verilmek suretiyle görevden çıkarılması işleminin 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun 4/(c) ve (e) bentleri kapsamına girip girmediğinin ayrıca değerlendirilmesi gerektiği,

3568 sayılı Kanun'un meslek mensubu olabilmenin genel şartları arasında sayılan 4/c maddesindeki "Kamu haklarından mahrum bulunmamak" kuralının incelenmesinden kamu haklarından mahrum olma halinin işlemiş olduğu suç nedeniyle toplumla güvene dayalı ilişkisi zedelenen kişinin belli bir süreyle bazı hakları kullanmasının yasaklanmasına ilişkin olduğu, belli haklardan yoksun bırakılma tedbirinin ve Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olduğu,

672 sayılı KHK'daki "bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler" düzenlemesinin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, öte yandan 3568 sayılı Kanun'un 4/(e) maddesinde yer alan ceza veya disiplin soruşturması sonucunda memuriyetten çıkarılmış olmamak kuralına gelince;

davacı 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereği meslekten çıkarılmış olup, disiplin veya ceza hükümleri kapsamında meslekten çıkarılmamış olduğundan davacının durumunun bu madde kapsamında da değerlendirilemeyeceği, davacının serbest muhasebeci mali müşavirlik sınavlarına katılma talebiyle yapmış olduğu 29/11/2019 tarihli başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin iptaline yönelik istinafa konu kararda sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik görülmediği belirtilerek istinaf isteminin belirtilen gerekçe doğrultusunda reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı İdareler tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemine konu kararın, temyize tabi kararlardan olduğu ve işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında idare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (ı) bendinde ise, "Ülke çapında uygulanan öğrenim ya da bir meslek veya sanatın icrası veyahut kamu hizmetine giriş amacıyla yapılan sınavlar hakkında açılan davalar" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta; serbest muhasebeci mali müşavirlik sınavlarına katılma talebiyle yapılan başvurunun 672 sayılı KHK ile ihraç edildiğinden bahisle reddedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleğinden çıkarılma sonucunu doğurmadığı gibi uyuşmazlık bir mesleğin icrası amacıyla yapılan serbest muhasebeci mali müşavirlik sınavına ilişkin de olmadığından salt sınava katılma talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin olduğundan bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (ı) bendi kapsamında bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz istemlerinin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlık, mesleğin icrası için yapılan zorunlu sınav başvurusuna ilişkin aşamada ortaya çıkmış ise de; ilgilinin meslek icra edebilmesi mevzuat gereği anılan sınavı vermesi ve meslek odasına kayıtlı olması zorunlu kılındığından, dava konusu işlemin mahiyeti nedeniyle belli bir meslekten çıkarılma sonucunu doğuran işlemlerden olduğunun kabulü ile dava konusu işleme karşı açılan dava hakkında bölge idare mahkemelerince verilen kararın Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği sonucuna varılmıştır..

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.