Danıştay 8. Daire E.2022/6625 K.2022/6166

2-..... Odaları Birliği VEKİLİ : Av. ... 3- ...Bakanlığı

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Odası'na kayıtlı Serbest Muhasebeci olarak faaliyet gösteren davacı tarafından, hakkında yürütülen disiplin soruşturması neticesinde ''Uyarma ve 6 Ay Geçici Olarak Faaliyetten Alıkoyma'' cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararına karşı yapmış olduğu itirazın reddine ilişkin Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı işlemi ile bu kararın onaylanmasına dair Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın ... tarihli işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesince verilen .... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararda; uyuşmazlığın davacının müşterisi olan ...'nin defter ve belgelerini devir ve teslim tutanağı düzenleyerek teslim etmemesi nedeniyle ''Uyarma'' cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmı incelendiğinde, mevzuat hükümlerine göre, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmesi halinde alınmış olan defter ve belgelerin bir ay içerisinde devir ve teslim tutanağı düzenlemek suretiyle geri verilmesi gerektiği,

sözleşmenin feshi durumunda defter ve belgelerinin otuz gün içinde devir ve teslim tutanağı düzenleyerek teslim edilmemesi halinde meslek mensubunun uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar verileceği, olayda; dava dosyasında yer alan 16.04.2019 tarihli duruşma tutanağında; davacı tarafından defter ve belgelerin...'ye teslim edildiğini ancak devir ve teslim tutanağı düzenlemediğini açık bir şekilde beyan ettiği ve disiplin soruşturması/kovuşturması kapsamında devir ve teslim tutanağı düzenlediğine dair başkaca bir beyanının yahut bilgi ve belge sunma gibi bir durumun mevcut olmadığı,

buna göre, meslek mensubu olan davacının ... isimli müşterisine ait defter ve belgeleri devir ve teslim tutanağı düzenlemek suretiyle teslim ettiğine dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmaması ve davacının açık bir şekilde devir ve teslim tutanağı düzenlemediğini beyan etmesi karşısında davacının eylemine uyan ''Uyarma'' cezası ile cezalandırılmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; uyuşmazlığın, davacının, meslek mensubu olmayan ... ile Kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işbirliği yapması nedeniyle ''6 Ay Geçici Olarak Faaliyetten Alıkoyma'' cezası ile cezalandırılmasına ilişkin kısmı incelendiğinde ise;

ilgili mevzuat hükümlerine göre, serbest muhasebecilik mesleğinin konusuna giren işlerin, serbest meslek faaliyeti olarak yalnızca mesleki faaliyette bulunan meslek mensuplarınca yapılabileceği, Kanun ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre yetkili olmayanların meslek mensuplarının çalışma konularına giren işleri yapamayacakları, meslek mensuplarının, meslek mensubu olmayan kişilerle Kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işbirliği yapması halinde 6 aydan az 1 yıldan fazla olmayacak şekilde geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına karar verileceği, olayda,

dava dosyasında yer alan ve disiplin soruşturması kapsamında ... isimli şahıs tarafından sunulan, şikayetçi ... isimli şahsın aralarında bulunduğu 29 adet mükellefin muhasebe işlemlerinin 01.01.2009-30.09.2016 tarihleri arasında davacı...'ın belgesi altında kendisi tarafından gerçekleştirildiğine, bu tarihler arasında meydana gelen bütün olumsuzluklardan kendisinin sorumlu olduğuna dair kabul ve taahhüdü içeren ''Taahhütname'' başlıklı belge incelendiğinde,

meslek mensubu olan davacının müşterisi olan ... isimli mükellefin muhasebe işlemlerinin davacının belgesi altında meslek mensubu olmayan ... isimli şahıs tarafından gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, 16.04.2019 tarihli duruşmada davacının, ...'nin 2014-2015 döneminde beraber çalıştığı arkadaşı olduğunu beyan ettiği, ayrıca dava dilekçesinde ... isimli şahsın ortağı olmadığını, söz konusu tarihlerde yanında sigortasız olarak çalışan kişi olduğunu belirttiğinin görüldüğü,

bu duruma göre, davacının ... isimli mükellefine ait muhasebe işlemlerinin meslek mensubu olmayan .... tarafından davacının belgesi altında yerine getirildiği ve bu suretle meslek mensubu olmayan kişi ile Kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işbirliği yapılması durumunun gerçekleştiği anlaşıldığından, davacının eylemine uyan ''6 Ay Geçici Olarak Faaliyetten Alıkoyma'' cezası ile cezalandırılmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ....

İdari Dava Dairesince; dava konusu işlemin davacının uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin bölümünün iptali isteminin reddine yönelik kısmı yönünden yapılan incelemede; istinaf yoluyla incelenen kararın, usul ve hukuka uygun olduğu, davacının istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenlerin kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği; davacının "6 Ay Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma'' cezası ile cezalandırılmasına ilişkin bölümünün iptali isteminin reddine yönelik kısmı yönünden yapılan incelemede ise.

İstanbul Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odasının ... tarih ve... sayılı yazısı incelendiğinde; davacıdan "3568 sayılı Yasanın Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe aykırı hareket etmek, meslek mensuplarının kendilerine tevdi edilen defter ve belgelerin işlerin gerektirdiği süre içinde iyi niyetle muhafaza etmek ve işin bitiminde iade etmek zorundadır" iddiası hakkında savunma istenildiğinin görüldüğü, dosyada ilgili savunma yazısı dışında davacıya isnat edilen eylemlere yönelik olarak başkaca savunma istenildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığının anlaşıldığı, buna göre;

davacının Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliğinin 7/c maddesinde yer alan "Meslek mensuplarınca; meslek mensubu olmayan veya mesleği yapmaları yasaklanmış kişilerle Kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak işbirliği yapılması" hükmünün ve bu hükmü ihlal etme nedenlerinin( ilgili meslek mensubu olmayan kişinin kim olduğunun da açıkça belirtilmesi gerekmektedir) belirtilmesi suretiyle savunmasının istenilmesi gerekirken bu husus gözetilmeksizin " 6 Ay Geçici Olarak Faaliyetten Alıkoyma'' ile cezası ile tecziyesinin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemlerin

davacının "6 Ay Geçici Olarak Faaliyetten Alıkoyma'' ile cezalandırılmasına ilişkin bölümünün iptali isteminin reddine yönelik kısmı yönünden davacının istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının bu kısmının kaldırılarak iptaline, dava konusu işlemlerin davacının uyarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin bölümünün iptali isteminin reddine dair kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacının İddiaları: Mevzuatta öngörülen zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere riayet edilmeden disiplin cezası verildiği, disiplin cezasına konu fiillerin gerçekleşmediği, bu nedenle temyize konu kararın istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu belirtilerek bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı İdarelerin İddiaları: Davacının meslek mensubu olmayan ...'ye mesleki yetkilerini kullandırarak 29 müşteriye muhasebe hizmeti verilmesine aracılık ettiği, bu hususun ikrar ve işlem dosyasında mevcut "Taahhütname" başlıklı belge ile sabit olduğu, davacının Disiplin Yönetmeliğinin 7/c maddesi uyarınca 6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idarelerce, davacı tarafından istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısım yönünden yapılan temyiz başvurusunun reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuş olup davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmü yer almış; aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde ise; "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları, d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları (...)" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacının "Uyarma ve 6 Ay Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına dair karara yapılan itirazın reddi ile bu kararın onaylanmasına dair Hazine ve Maliye Bakanlığı işleminin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği;

öte yandan, mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın, 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, davacıya isnat edilen farklı fiiller sebebiyle disiplin kurulu kararı ile ayrı ayrı disiplin cezaları yerine tek bir işlemle hem uyarma hem de 6 ay geçici mesleki faaliyetten alıkoyma şeklinde iki farklı disiplin cezası birlikte verildiğinden ve bu işleme karşı tek bir dava açıldığından 2577 sayılı Kanunun 46. maddesi çerçevesinde temyiz yolunun açık olup olmadığına yönelik yapılacak incelemenin daha ağır cezayı içeren geçici mesleki faaliyetten alıkoyma cezası dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Buna göre, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 6 ay süreyle serbest meslek faaliyetinden yasaklanan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.