Danıştay 8. Daire E.2022/7851 K.2023/6029

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından; Muğla İli, Marmaris İlçesi, … Mevkiinde yer alan 3223,61 hektar yüzölçümlü alan için davacı şirket adına 07/11/2018 tarihinde düzenlenen … numaralı (… erişim numaralı) jeotermal kaynak arama ruhsat sahasına ilişkin olarak Muğla Valiliği'ne yapılan başvuru üzerine uygun görüş verilmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; idari yargıda, dava konusu oluşturma açısından, idari işlemlerin kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bulunması gerektiği, davaya konu olan … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı işleminin ise jeotermal işletme ruhsatı verilmesi işlemi öncesi verilen Muğla Valiliğince alınan görüş niteliğinde olduğu idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem olarak nitelendirilmeyeceğinden davanın esası incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı kurumun kesin ve icrai nitelikte işlem tesis ederek Muğla Valiliğince verilen karara doğrudan etki ettiği davalı kurum işleminin nihai işlemin unsuru olarak nitelendirilemeyeceği, Valilik tarafından tesis edilen işlemin içeriğinden de görüleceği üzere davalı kurumun işleminin kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci ve Ondördüncü Dairelerince 2575 sayılı Yasaya 3619 sayılı Yasayla eklenen Ek 1 maddesi hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Muğla ili, Marmaris ilçesi, … Mevkiinde yer alan 3223,61 hektar yüzölçümlü alan için davacı şirket adına … tarihinde … numaralı (… erişim numaralı) jeotermal kaynak arama ruhsatı düzenlenmiştir. 10/06/2021 tarihinde davacı tarafından Muğla Valiliği'ne işletme projesi sunularak işletme ruhsatı verilmesinin talep edildiği, Muğla Valiliği tarafından 18/10/2021 tarihinde Kültür ve Turizm Bakanlığına jeotermal işletilmesi hususundaki görüşü sorulmuştur. Muğla Valiliği'ne yapılan başvuru hakkında uygun görüş verilmemesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5686 sayılı Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular Kanunu'nun 'Tanımlar' başlıklı 3. maddesinde, "Jeotermal kaynak: Jeolojik yapıya bağlı olarak yerkabuğu ısısının etkisiyle sıcaklığı sürekli olarak bölgesel atmosferik yıllık ortalama sıcaklığın üzerinde olan, çevresindeki sulara göre daha fazla miktarda erimiş madde ve gaz içerebilen, doğal olarak çıkan veya çıkarılan su, buhar ve gazlar ile yeraltına insan düzenlemeleri vasıtasıyla gönderilerek yerkabuğu veya kızgın kuru kayaların ısısı ile ısıtılarak su, buhar ve gazların elde edildiği yerleri,

Arama ruhsatı: Sınırları belirlenmiş bir alanda, kaynak arama faaliyetlerinde bulunulabilmesi amacıyla projeye dayalı verilen izin belgesini,

İşletme ruhsatı: Belirli bir alanda akışkanın üretilebilmesi ve değerlendirilmesi için projeye dayalı verilen izin belgesini, " tanımına, 6. maddesinin 1. fıkrasında "Arama ruhsatı sahibinin, arama ruhsat süresinin son günü akşamına kadar işletme projesi ile idareye işletme ruhsatı başvurusunda bulunması halinde işletme ruhsatı verilir ve varsa tespit edilen bloke alanıyla birlikte MİGEM’e bildirilir." hükmü bulunmaktadır.

(Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan) "Kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri ile turizm merkezlerine ilişkin hususlar" başlıklı 17. maddesinde "1) 12/3/1982 tarihli ve 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu uyarınca ilan edilen kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgeleri ile turizm merkezlerinde;

a) Bu Kanun kapsamında verilecek termal turizm amaçlı işletme faaliyet izinlerinde, imar planları ile belirlenen yatırım alanları ve işletmelerin kapasitelerinin gerektirdiği kaynak miktarı sağlandıktan sonra diğer kullanımlara yönelik talepler karşılanabilir. Termal turizme yönelik kullanım alanlarında imar planı olmadan faaliyet izni verilemez.

b) Turizm belgeli tesislerin jeotermal su kullanım bedeli, kullanılan jeotermal su miktarına göre belirlenir

c) Faaliyetler için idarece önceden Kültür ve Turizm Bakanlığının görüşü alınır.

(2) Enerji üretimi ve ısıtma uygulamalarına uygun olan akışkanlar hariç diğer akışkanların bulunduğu alanlarda termal turizm amaçlı kullanıma öncelik tanınır.

(3) Bu madde kapsamında belediyelerce kurulacak şirketler için 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 27 nci maddesi uygulanmaz, İçişleri Bakanlığının görüşü alınır.

(4) Bu maddenin uygulanması ile ilgili tüm usûl ve esaslar, Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü alınarak Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. 'hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken işlemler, öğreti ve içtihatlarda, idari makam ve merciilerin kamu gücüne dayanarak idare hukuka alanına ilişkin olarak yaptıkları ve re'sen icra edilebilme yeteneğini taşıyan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu, jeotermal kaynak arama ruhsatı sahibi davacının işletme ruhsatı almak amacıyla başvurusu sonrasında, Muğla Valiliği tarafından 5686 sayılı Kanun kapsamında jeotermal faaliyetler için Kültür ve Turizm Bakanlığınca da uygun bulunması gerekliliği doğrultusunda Bakanlığa başvurulması neticesinde, Kültür ve Turizm Bakanlığı işlemi ile "bölgenin doğal değerleri ve turizm aktiviteleri açısından jeotermal kaynak faaliyetlerinin yürütülmesinin uygun görülmediğinin" bildirildiği görülmektedir.

Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın 20/01/2022 tarihli dava konusu taşınmaz üzerinde jeotermal kaynak faaliyetlerinin yürütülmesinin uygun görülmemesi işleminden sonra işletme ruhsatı aşamasına geçilemediği ve Muğla Valiliği'nini 24/01/2022 tarihli işlemi ile davacıya ait talebin işlemden kaldırıldığı görüldüğünden dava konusu işlemin hukuksal etki yaratan hak ve yükümlülük doğuran bir işlem olduğu bu nedenle kesin, yürütülebilir ve icrai bir hal aldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken davanın incelenmeksizin reddine yönelik verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Bölge İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır. Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.