Danıştay 8. Daire E.2023/2458 K.2024/6651

Dava konusu istem: ...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulu'nun...tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ... Barosu levhasına avukat olarak yazılma istemiyle başvuran ... hakkında "gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, hukuka aykırı olarak kişilerin haberleşmesini engellemek, mala zarar verme, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma" suçlarından ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında yürütülen ceza kovuşturmasının derdest olduğu, bu kovuşturmanın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi kapsamında olduğu, adli kovuşturma konusunun niteliği ve ağırlığı göz önüne alındığında, bu aşamada adı geçenin baro levhasına avukat olarak yazılma talebinin reddine karar verilmesi gerektiği, dolayısıyla dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı yanında müdahil... hakkında baro levhasına yazılmasına engel bir hal oluşturabilecek ve avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilecek suçlar arasında "gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, hukuka aykırı olarak kişilerin haberleşmesini engellemek, mala zarar verme, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma" suçları sayılmadığından ve adı geçen hakkında karar tarihi itibarıyla bahsi geçen suçtan mahkumiyet hükmü de bulunmadığı göz önüne alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare ve müdahilin istinaf başvurularının kabulü ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

...'in üzerine atılı bulunan "gece vakti birden fazla kişi ile birlikte silahla yağma" suçunun Türk Ceza Kanununun 149/1. maddesinde düzenlendiği ve cezasının alt sınırının 10 yıl hapis cezası olduğu, atılı suçtan ceza kovuşturması altında bulunanların baro levhasına yazılma talepleri hakkındaki kararın kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN BEYANLARI

Davalı yanında müdahil tarafından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği belirtilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulunun ...... tarih ve... sayılı kararın uygun bulunduğuna ilişkin TBB Yönetim Kurulunca verilen ... tarih ve ... sayılı kararın Adalet Bakanlığının... tarih ve ... sayılı yazısı ile ilgili hakkında gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, hukuka aykırı olarak kişilerin haberleşmesini engellemek, mala zarar verme, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma suçlarından...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı ceza davasının derdest olduğu, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma suçu için Kanunda öngörülen ceza itibariyle Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında olduğu nazara alındığında, bu suçtan kovuşturma altında bulunan adı geçenin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerekirken bu aşamada Baro levhasına avukat olarak yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği gerekçesiyle kararın tekrar görüşülmek üzere geri gönderildiği,

TBB Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı ısrar kararı üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.".

"Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir." hükmü yer almıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Yağma" başlıklı 148. maddesinde, "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Cebir veya tehdit kullanılarak mağdurun, kendisini veya başkasını borç altına sokabilecek bir senedi veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını açıklayan bir vesikayı vermeye, böyle bir senedin alınmasına karşı koymamaya, ilerde böyle bir senet haline getirilebilecek bir kağıdı imzalamaya veya var olan bir senedi imha etmeye veya imhasına karşı koymamaya mecbur edilmesi halinde de aynı ceza verilir.

Mağdurun, herhangi bir vasıta ile kendisini bilmeyecek ve savunamayacak hale getirilmesi de yağma suçunda cebir sayılır." aynı Kanunun 149. maddesinde, Yağma suçunun; silahla ve gece vaktinde işlenmesi suçun nitelikli haline vücut vermekte olup fail hakkında on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5/3. maddesinin uygulama alanının aynı fıkranın atıf yaptığı (a) bendinde sayılan katalog suçlarla sınırlı olmadığı, kasten işlenen ve iki yıldan fazla süreyle hapis cezasını gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunulması durumunda da anılan fıkranın uygulama alanı bulacağı açıktır.

Somut olayda, dava konusu işlem tarihinde müdahil hakkında gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, hukuka aykırı olarak kişilerin haberleşmesini engellemek, mala zarar verme, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma suçlarından ceza kovuşturmasının mevcut olduğu, yağma suçu için 5237 sayılı Kanunun 149. maddesinde on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü, dolayısıyla isnat edilen suçun 1136 sayılı Kanunun 5/1-a kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, avukatlık mesleğinin yargının kurucu unsurlarından olan savunma mekanizmasının işlerliğinin sağlanmasında sahip olduğu önem ve kamu hizmeti niteliği dikkate alındığında anılan ceza kovuşturmasının neticesinin beklenilmesi ve bunun sonucuna göre işlem tesis edilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu TBB Yönetim Kurulu kararında hukuka ve kamu yararına uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.

KARŞI OY

(X)- Dava, ...'in baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair ... Barosu Yönetim Kurulu'nun... tarih ve... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

... Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı ceza davasında müdahil hakkında gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, hukuka aykırı olarak kişilerin haberleşmesini engellemek, mala zarar verme, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma suçlarından ceza davasının derdest olduğu anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Kanunun 5. maddesinin 3. fıkrasında, baro levhasına yazılma talebinde bulunan aday hakkında, avukatlığa alınma isteği konusundaki kararın kovuşturmanın sonuna kadar bekletilip bekletilmemesi hususunda barolara takdir hakkı tanınmakta olup yine aynı maddenin 1. fıkrasının (a) bendine atıf yapılmaktadır.

Madde metninde geçen "birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan" ibaresi ile bentte sayılan katalog suçlarla sınırlı bir yorum yapılması gerekmekte olup aksi yaklaşım alt sınırı iki yılı aşan herhangi bir suçtan ceza kovuşturması altında bulunan kişilerin kovuşturmanın uzunluğuna bağlı olarak belki de yıllar boyu avukatlık mesleğini icra edememesi sonucunu doğuracaktır.

Böyle bir yaklaşımın ise Anayasanın 49. maddesinde yer alan çalışma hakkına ölçüsüz bir müdahale niteliği taşıyacağı ve özgürlük-güvenlik dengesinin ilgili aleyhine bozulması sonucunu doğuracağı açıktır.

Bu itibarla ... hakkında "gece vakti işyeri dokunulmazlığını ihlal etme, hukuka aykırı olarak kişilerin haberleşmesini engellemek, mala zarar verme, gece vakti birden fazla kişi ile birlikte işyerinde silahla yağma" suçlarından devam etmekte olan ceza kovuşturmasının ilgilinin avukatlık mesleğine kabulüne engel teşkil etmeyeceği açık olduğundan temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği görüşü ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmamaktayım.