Danıştay 8. Daire E.2023/2460 K.2024/8011

Dava konusu istem: ...'in baro levhasına avukat olarak yazılması talebinin kabulüne ilişkin İstanbul 1 Nolu Barosu Yönetim Kurulunun... tarih ve... sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulunmasına dair ... tarih ve ... sayılı kararının Adalet Bakanlığınca uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; dava konusu idari işlemin tesis edildiği tarihte Karaman Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülmekte olan ceza soruşturması mevcut ise de; dava tarihi itibarıyla ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:...sayılı dosyasında derdest olduğunun görüldüğü, bu itibarla, 1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin (a) bendi uyarınca hüküm giymenin avukatlığa engel hallerden olduğu, söz konusu davada ...'e isnat edilen fiilin niteliği de dikkate alındığında, avukat olarak baro levhasına yazılma talebinin kovuşturma sonuçlanana kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun düşeceği görüldüğünden, tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Türkiye Barolar Birliğinin İddiaları: Davalı idare tarafından, ilgili hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verildiği, 1136 sayılı Kanunun 5/1-a engelinden söz edebilmek için mahkumiyet konusunda kesin hükmün gerekli olduğu, idari yargı merciince yerindelik denetiminin yapılamayacağı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Davalı Yanında Müdahilin İddiaları: Hakkında devam etmekte olan ceza yargılaması sonucunda beraat kararı verildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla müdahil hakkında soruşturmanın derdest olduğu, henüz açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, dolayısıyla avukatlık ruhsatı almasına engel bir durumun bulunmadığı belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

...'in baro levhasına avukat olarak yazılması talebinin kabulüne ilişkin İstanbul 1 Nolu Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve...sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca uygun bulunmasına dair... tarih ve ... sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından, ilgili hakkında Karaman Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğu, ceza soruşturma sonucunun beklenmesi ve neticesine göre işlem yapılması gerektiği gerekçesiyle uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında.

"Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,", üçüncü fıkrasında.

"Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.", dördüncü fıkrasında. "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır.".

"Avukatlık ruhsatnamesi ve yemin" başlıklı 9. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Avukatlık meslekine kabul edilen adaya, ilgili baro tarafından bir ruhsatname verilir." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30/11/2021 tarih ve 31675 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında. "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Buna göre, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün 23/11/2021 tarihli Olur'u ile ilgili hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın derdest olduğundan bahisle ilgilinin avukatlık mesleğine alınması hususundaki kararın söz

konusu soruşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki iade kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil hakkında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan Karaman Cumhuriyet Başsavcılığının... sayısına kayden ceza soruşturması başlatıldığı, işlem tarihinde müdahil hakkında açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, 06.01.2022 tarihli iddianamenin kabulü kararı ile birlikte ... Ağır Ceza Mahkemesinin ...esasına kayden ceza davasının açıldığı, dosyanın halihazırda Yargıtay'da temyiz incelemesinde olduğu anlaşılmaktadır.

İdari yargı denetiminin, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olduğu, iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan ve fakat daha sonradan ilgili hakkında kamu davası açılması ile devam eden süreç dikkate alınarak esasen meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini de ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.