Danıştay 8. Daire E.2023/3149 K.2023/2992

2- ... Tabip Odası Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:... , K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... Tabip Odası bünyesinde doktor olarak faaliyet yürüten davacının, sigara bırakma tedavisinde kullandığı "..." isimli ilacı kullanarak hastalıkların tanı ve tedavisinde bilimselliği henüz kanıtlanmamış yöntemleri önermek suretiyle hastanın kısa süreli sağlığının bozulmasına neden olduğundan bahisle Türk Tabipleri Birliği Disiplin Yönetmeliği'nin 4/t ve 5/l maddeleri uyarınca 2 ay süreyle meslekten men cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Tabip Odası Onur Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının onanmasına ilişkin Türk Tabipleri Birliği Yüksek Onur Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacının daha önce (2009 yılında) aynı hususta geçirdiği incelemede, amonyum klorürün nikotine karşı kullanıldığına dair bilimsel çalışmaların olduğuna yer verildikten sonra kullanılan ilacın adı ve içeriğinin belli olduğu, genel antidot özelliğinden yararlanıldığı, konuyla ilgili bilimsel yayın olduğu,

hastaya tespit edilmiş bir yan etkisi olmadığı ve buna bağlı olarak maddi ve manevi suiistimal görülmediği gerekçesiyle olayla ilgili işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verildiği görüldüğünden, Mahkemelerinin 19.07.2022 tarihli ara kararı ile Hacettepe Üniversite Hastanesinden, davacının, hastalarına yönelik sigara bırakma tedavisinde kullandığı "...

100 ml.g (5 meg/ml)" isimli ilacın kullanım alanlarında sigara bırakma tedavisi bulunup bulunmadığı, ilacın bu tedavide antidot özelliğinden yararlanılması hususunda sakınca bulunup bulunmadığı, adı geçen ilacın söz konusu tedavide kullanılmasına yönelik bilimsel yayınların bulunup bulunmadığı hususlarında kanaat içerir raporun gönderilmesinin istenilmesine karar verildiği, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğü Tıp Fakültesi Dekanlığı Dahili Tıp Bilimleri Bölüm Başkanlığı Göğüs Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığının 18.08.2022 tarihli görüş yazısında, ... isimli kimyasal maddenin gübre, maya, içki, likör ve yapıştırıcı yapımında kullanıldığı,

güncel tıbbi yaklaşımda kullanım alanının bulunmadığı, sigara bırakma tedavileri ile ilgili güncel rehberlerde ... tedavisinin yer almadığı, ... 'in kullanım alanlarında sigara bırakma tedavisinin bulunmadığı, ilacın antidot özelliğinin bulunmadığı, sigara bırakma tedavisinde kullanılmasının uygun olmadığı, ... isimli maddenin 1980'li yıllarda idrar ph'ı üzerinden etki ederek sigara bırakma tedavisinde etkili olup olmadığının araştırıldığı, ancak bu çalışmalarda sigarayı bırakmada faydalı olduğunun gösterilmediğinin belirtildiği, bu durumda, yukarıda yer verilen tıbbi görüş dikkate alındığında, davacının, hastalarında kullandığı ...

100 meg isimli ilacın kullanım alanlarında sigara bırakma tedavisinin bulunmadığı, yapılan araştırmalarda sigarayı bırakmada faydalı olduğunun gösterilmediği, bilimselliği henüz kanıtlanmamış adı geçen ilacın hastalarında kullanılarak geçici olarak sağlıklarının bozulmasına neden olunduğu anlaşıldığından davacının takdiren 2 ay süreyle meslekten men cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacının mesleğini icra ederken kullandığı ilaçların bilimsel olduğu, yurtdışından temin edilen tıbbi ürünlerin etken maddelerinin insan sağlığını tehlikeye düşürebilecek herhangi bir yan etkisinin bulunmadığı, bu zamana kadar tedavinin uygulandığı herhangi bir hastada olumsuz bir tepkiyle karşılaşılmadığı, söz konusu ilacın genel antidot olup tüm zehirlenmelere karşı kullanıldığı, şikayetçinin iddia ettiği hususların soyut iddiadan ibaret olduğu, hukuka aykırı olan temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmü yer almış; aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde ise; "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: (...) c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları, d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları (...)" hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin kesin olarak verdiği kararları dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacının "2 ay süre ile geçici meslekten men cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin ... Tabip Odası Onur Kurulu kararının uygun bulunmasına dair Türk Tabipleri Birliği Yüksek Onur Kurulu kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, zira davaya konu disiplin cezasının, davacının hekimlik mesleğinden çıkarılması sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre hekimlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.