Danıştay 8. Daire E.2023/3207 K.2024/6639

Dava konusu istem: ...'ın baro levhasına avukat olarak yazılmasına dair Gaziantep Barosu Yönetim Kurulunun ... tarih ve... sayılı kararının uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere Adalet Bakanlığınca geri gönderilmesi üzerine ilk kararda ısrar edilmesine yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; ... Barosu levhasına yeniden yazılmak için başvuran ... hakkında FETÖ/PDY üyeliği suçundan ...Ağır Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan kamu davasının derdest olduğu, bu durumda, hakkında terör örgütü üyeliğinden açılmış derdest ceza davası bulunan şahsın baro levhasına avukat olarak yazılması talebiyle ilgili olarak,

kovuşturmaya konu suçun niteliği de nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun 5/3. maddesi ile davalı idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında, ceza davasının sonuçlanmasına kadar bekletme kararı verilmesi gerekirken, aksi yönde ve baro levhasına avukat olarak yazılma sonucunu doğuracak nitelikte tesis olunan dava konusu ısrar kararında; söz konusu Kanun ile davalı idareye tanınan takdir yetkisinin.

AİHM, AYM ve Yargıtay'ın muhtelif tarihli kararlarında da kamu görevi niteliğinde olarak kabul edilen avukatlık mesleğinin toplum ve devlet nezdindeki önemi ve bu mesleği yapan kimselerin yürüteceği işlerin mahiyeti göz önünde bulundurulmayarak ve kamu yararı ile hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılmaksızın alınmış olduğu kanaatine varıldığından hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

... Birliğinin İddiaları: İlgili hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı, suçsuzluk karinesi de dikkate alınarak tedbir mahiyetinde bekletme kararı verilmesini gerektiren bir değerlendirme yapılması mümkün olmadığından ilgilinin yeniden baro levhasına yazılmasına yönelik tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüştür. Davalı Yanında Müdahilin İddiaları: Anayasa Mahkemesinin ... tarih ve ... başvuru numaralı dosyası ile ... tarih ve .../... başvuru numaralı dosyasında verilen ihlal kararları dikkate alınarak temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan; İdare Mahkemesinin gerekçeli kararında, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında avukatlık mesleğinin kamu görevi olarak kabul edildiğine yönelik bir niteleme yapılmış ise de; 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinde, avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olarak tanımlandığı, yürütülen hizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabi olduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ile örtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlık mesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı nitelikte görülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı açıktır.

Diğer taraftan, kamu görevinden çıkarılan bir kişinin baro levhasına yazılma talebiyle yaptığı başvurunun TBB Yönetim Kurulunun ısrar kararı ile kabul edilmesi üzerine Adalet Bakanlığınca açılan davada İdare Mahkemesinin iptal kararına 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/2. maddesinde yer alan kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceklerine yönelik kuralı dayanak alması üzerine Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda.

Anayasa Mahkemesinin 08.09.2020 tarih ve 31238 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23.07.2020 tarih ve 2017/38953 başvuru numaralı kararında; "kamu görevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai nitelikteki bir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve mesleklerini serbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerinin kabulü mümkün değildir.

Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlık kural olarak idari hiyerarşiye dâhil olmayan serbest bir meslektir.

Serbest avukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbest avukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama ve müvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devletten herhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâlet ücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmeler dışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması, serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletin mali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması,

müvekkilleri ile aralarındaki sözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklere de kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Bu itibarla, avukatlık mesleğinin hukuki niteliğine ilişkin Avukatlık Kanununda yer alan düzenleme ile Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin yaklaşımını ortaya koyan kararı doğrultusunda temyizen incelenen kararın belirtilen açıklama ile onanması gerekmektedir.