Danıştay 8. Daire E.2023/3709 K.2024/7890

Dava konusu istem: Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, müdahil ...'nın baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin reddine dair Tekirdağ Barosu Yönetim Kurulu kararına yapılan itirazın kabulü ile adı geçenin baro levhasına yazılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının, adı geçen hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde belirtilen silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ceza soruşturması yürütülmesi nedeni ile bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine ilişkin Adalet Bakanlığı işlemine uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla. Mahkemelerinin ... tarih E:... K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararıyla reddine karar verilerek kararın kesinleşmesi üzerine müdahil tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nin ... tarih ve Başvuru Numarası: ... (...) sayılı kararıyla özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği yönünde verilen karar uyarınca ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırmak üzere yeniden yapılan yargılamada, Tekirdağ Barosu levhasına avukat olarak yazılmak için başvuran ... hakkında ...

Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayısına kayden yürütülmekte olan ceza soruşturması ile Hakimler Savcılar Kurulu'nun ... sayılı şikayet dosyasının bulunduğu ve bu durumun avukatlığa engel bir hal olduğu gerekçesiyle bakılan davanın açıldığı görülmekte ise de; dava konusu işlem tarihinde ilgili hakkındaki ceza soruşturmasında iddianame düzenlenmemiş olduğu, başka bir deyişle kovuşturma aşamasına geçilmediği,

haklarında herhangi bir suçtan dolayı ceza soruşturması veya disiplin soruşturması bulunanlar bakımından bekletme kararı verilmesinin yasal bir dayanağı olmadığından diğer şartların sağlanması halinde baro levhasına yazılma konusunda davalı idarenin bağlı yetki içerisinde bulunduğu dikkate alındığında dava konusu ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, Anayasa Mahkemesinin 15/04/2021 tarih ve 2018/27392 Başvuru Numaralı M.

Ç. kararında; soruşturma altında olan kişilerin baro levhasına yazılma taleplerinin kabul edilmemesinin kişilerin özel hayatına saygı hakkını ihlal ettiğine hükmedildiği, öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden işbu dava açıldıktan sonra ...

Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyasında bakılan kamu davasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan müdahilin mahkumiyetine kararı verildiği görülmüş olup, dava konusu işlemin hukuki denetimi, tesis edildiği tarihte mevcut koşullar dikkate alınarak yapıldığından, dava sürecinde ortaya çıkan yeni hukuki durumlar değerlendirilerek davalı idarece takdir yetkisi kapsamında müdahil hakkında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca yeniden işlem tesis edilebileceği de belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; müdahilin bireysel başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde yeniden yargılama yapılması gereği açık ise de olayda Anayasa Mahkemesi kararı gerekçesine göre ceza soruşturmasının devam etmesi nedeniyle müdahilin bu gerekçeyle baro levhasına yazılmasına engel bulunmamakla birlikte idari yargıda taleple bağlı olmaksızın resen araştırma ilkesiyle tesis edilen işlemin her açıdan hukuka uygun olup olmadığının dava aşamasındaki gelişmelerle birlikte değerlendirilmesi gerektiği,

bu nedenle UYAP entegrasyon ekranı üzerinden yapılan sorgulamada, müdahil hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin E: ... esasına kayden açılan kamu davasında ilgilinin mahkumiyetine karar verildiği, anılan karara yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin E:... esasına kayıtlı dosyasında esastan reddedildiği ve anılan kararın temyiz edilmesi nedeniyle dosyanın Yargıtayda olduğu adı geçene isnat edilen fiillerin niteliği, avukatlık mesleğinin önemi ve özelliği dikkate alındığında, ceza yargılaması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık davanın geldiği aşama itibarıyla aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmediği gerekçesi ile istinaf isteminin kabulü ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı yanında müdahil tarafından, Anayasanın 153. maddesinin açık hükmüne karşın "hak ihlali kararı"nın gereğinin yerine getirilmediği, baro levhasına yazılma talebinin kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesi hususunda idareye takdir hakkı tanındığı, suçsuzluk ve masumiyet karinesinden hareketle bir değerlendirme yapılması gerektiği, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak, yerindelik denetimi niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, yargısal denetimin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki duruma göre yapılmasının kural olduğu,

Türkiye Barolar Birliği'nin karar verme aşamasında değerlendirmesinin sözkonusu olamayacağı sonradan gelişen bir durumun itiraz aşamasında gözetilmesinin mümkün olmadığı, aksi yorumun kabulünün meslek kuruluşuna tanınan takdir yetkisini işlevsiz kılacağı, dava konusu ısrar kararının verildiği tarihte hakkında sadece ceza soruşturması bulunduğu ve tesis edilen işlemin mevzuat hükümlerine uygun olduğu belirtilerek, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı Adalet Bakanlığı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından temyiz istemlerinin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesi uyarınca, müdahil ...'nın baro levhasına avukat olarak yazılması kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği işleminin iptali istemiyle açılan davanın, anılan maddenin (c) bendinde belirtilen "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"ndan olduğu anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:..., T.No:... sayılı kararı kaldırılarak; Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Müdahil ...'nın baro levhasına avukat olarak yazılması isteminin 1136 sayılı Kanun'un 5/1-b maddesi uyarınca reddine dair Tekirdağ Barosu Yönetim Kurulu kararına yapılan itirazın kabulü ile adı geçenin baro levhasına yazılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının, 667 sayılı KHK ile hakimlikten çıkarılmasına karar verilen ancak itirazı üzerine istifası kabul edilen müdahil hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden ...

Cumhuriyet Başsavcılığınca ... sayılı ceza soruşturması yürütüldüğü ve HSK'da şikayet dosyasının bulunduğu belirtilerek Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının tekrar görüşülmek üzere iade edildiği, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile geri gönderme gerekçesinin usul ve yasaya uygun olmadığından bahisle önceki kararda ısrar edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : "a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile;

kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak,";

üçüncü fıkrasında, "Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan dolayı hakkında kamu davası açılmış olması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir."; dördüncü fıkrasında ise, "Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmü yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının incelenmesinden; müdahil ... hakkında, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayılı dosyası üzerinden ceza soruşturması başlatıldığı, bilahare ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:... esasına kayden açılan davada ... tarih ve E:..., K:... sayılı karar ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, anılan karara karşı istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:...; K:... sayılı kararı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verildiği, sözkonusu kararın Yargıtay temyiz incelemesinde olduğu ve kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun avukatlık mesleğine kabulde engellerin düzenlendiği 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması hâlinde, avukatlığa alınma isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği şeklindeki düzenlemede yer alan "kovuşturma altında bulunması" ibaresi, 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7343 sayılı Kanunun 25. maddesiyle "dolayı hakkında kamu davası açılmış olması" şeklinde değiştirilmiştir.

Kanun değişikliğine ilişkin gerekçede; "Önergeyle, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5 inci maddesinde ibare değişikliği yapılmaktadır. Düzenlemeyle, avukatlığa kabule engel hallerin düzenlendiği Kanunun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "kovuşturma" ibaresinin uygulamada soruşturma aşamasını da kapsayacak şekilde geniş yorumlanması sebebiyle meydana gelen hak kayıplarının önlenmesi amacıyla, söz konusu ibarenin iddianamenin kabulü ile başlayan evreyi ifade edecek şekilde "kamu davası açılmış olması" ibaresi ile değiştirilerek tereddütlerin giderilmesi amaçlanmıştır." şeklinde ifade edildiği görülmektedir.

Bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 09/06/2021 tarih ve 31506 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 15/04/2021 tarih ve 2019/20904 başvuru numaralı İ.K. kararında. "Soruşturma ve kovuşturma kavramları ceza muhakemesine ilişkin kavramlar olup 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer alan hazırlık soruşturması ve son soruşturma kavramlarına karşılık gelmektedir.

Soruşturma aşaması 5271 sayılı Kanun'da yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre olarak tanımlanmakta, 1412 sayılı mülga Kanun'da hazırlık soruşturması olarak belirtilen muhakeme aşamasına karşılık gelmektedir.

1412 sayılı mülga Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde muhakemenin bütününü ifade etmek üzere de kullanılabilen kovuşturma kavramı ise 5271 sayılı Kanun'da yalnızca iddianamenin kabulüyle başlayan ve hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi tanımlamaktadır.

Benzer durum suç isnadı altında bulunan kişinin tanımlanması bakımından da gerçekleşmiştir. Buna göre hazırlık soruşturması aşamasında sanık olarak tanımlanan kişi 5271 sayılı Kanun ile artık soruşturma aşamasında şüpheli ancak kovuşturma aşamasında sanık olarak adlandırılacaktır.

Başka bir ifadeyle soruşturma aşamasında suç isnadı altında bulunan bir kişi şüpheli olarak tanımlanmaktayken soruşturma aşamasının bir ilerisi olan kovuşturma aşamasında ise artık sanık olarak adlandırılmaktadır. Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek deliller bulunmaması hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilirken yeterli delil bulunması hâlinde söz konusu şüpheli hakkında iddianame düzenlenmektedir.

Bu durumda kovuşturma aşamasının soruşturma aşamasından daha ileri bir aşama olduğu, ilgili kişi hakkındaki iddiaların daha ciddi boyuta ulaştığı ve söz konusu süreçlerin hukuki sonuçlarının birbirinden farklı olduğu kabul edilmektedir.

1136 sayılı Kanun'un 5. maddesinin üçüncü fıkrasında kovuşturma altında bulunma durumuna yönelik düzenlemenin yer aldığı fakat hakkında soruşturma bulunanlarla ilgili bir hükmün bulunmadığı görünmektedir.

Bir an için kanun koyucunun kovuşturma kavramı ile soruşturma aşamasını da içine alan ceza muhakemesi evresini amaçladığı düşünülse bile hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanmasının bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceği unutulmamalıdır.

Soruşturma ve kovuşturma kavramlarının tanımının 1136 sayılı Kanun'da yapılmadığı dikkate alındığında söz konusu kavramların kapsamının belirlenmesinde 5271 sayılı Kanun'dan yararlanılması gerekmektedir.

Kaldı ki 5271 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 1/6/2005 tarihinden bu yana 1136 sayılı Kanun'da ve diğer kanunlarda uyum amacıyla birçok düzenleme yapıldığı gözetildiğinde kanun koyucunun anılan Kanun'un 5. maddesindeki kovuşturma kavramından maksadının 5271 sayılı Kanun'da tanımlandığı şekliyle yorumlanması olduğu değerlendirilmektedir. Dolayısıyla derece mahkemelerinden de bu kavramları 5271 sayılı Kanun'a göre yorumlaması beklenmektedir.

1136 sayılı Kanun'da avukatlığa kabul konusundaki düzenlemede, aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yazılı cezalardan kovuşturma altında bulunulmuş olması durumunda baro levhasına yazılma ile ilgili başvurunun kovuşturmanın sonuna kadar ertelenmesi konusunda idareye takdir hakkı verilmişse de söz konusu düzenlemenin soruşturma aşamasında da uygulanabileceğine ilişkin bir hüküm yer almamaktadır.

Bu durumda ve yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda İdare Mahkemesi tarafından hakkında ceza soruşturması bulunduğu gerekçesiyle başvurucunun avukatlık mesleğine kabul edilme şartlarını taşımadığı yolunda ulaşılan kanaatinin kanun hükmünün öngörülebilir olmayan genişletici yorumuna dayandığı tespit edilmiştir." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Buna göre fillerin niteliği itibariyle ceza yargılamalarının sonucunun belirlenmesine yönelik istinaf kararının gerekçesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Olayda, müdahilin baro levhasına kaydının uygun olduğuna dair dava konusu ısrar kararının tesis edildiği 05/01/2018 tarihi itibariyle ceza soruşturmasının derdest olduğu, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade eden ceza kovuşturmasına ilişkin safhanın ise ... Ağır Ceza Mahkemesince ... tarihinde iddianamenin kabulüne dair verilen kararla başladığı anlaşılmaktadır. Anılan ceza yargılaması sonucunda müdahil hakkında verilen mahkumiyet kararına yönelik temyiz incelemesinin ise devam ettiği görülmektedir.

İdari yargı denetimi, işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata uygunluğun denetlenmesi ile sınırlı olup iptal davasına konu idari işlem tarihinde mevcut olmayan, sonradan gelişen bir duruma dayanılarak meslek kuruluşlarına tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı açıktır.

Nitekim aynı konuya ilişkin Anayasa Mahkemesinin 18/10/2022 tarih ve 31987 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 05/07/2022 tarihli 2019/19788 başvuru numaralı B.A.Y kararında da aynı yönde değerlendirmelere yer verilerek başvurucunun özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 1136 sayılı Kanun'un 5/1-a maddesinde belirtilen suçlardan verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi durumunda, mesleğe kabul şartları kaybedileceğinden, anılan Kanun'un 74. maddesinin amir hükmü gereğince, Türkiye Barolar Birliği tarafından yeniden işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.

Bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.