Danıştay 8. Daire E.2024/2786 K.2024/3011

2- ... Odaları Birliği VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... ilinde Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olarak çalışan davacı tarafından, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu Disiplin Yönetmeliği'nin 7/f maddesi uyarınca "6 ay süreli geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulunun ...tarihli ... sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... gün ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı hakkında düzenlenen,... tarih ve ... sayılı Görüş ve Öneri Raporunda (SMMM Sorumluluk Raporu-Disiplin);. Ltd.

Şti isimli mükellefin 2017 hesap dönemi beyannamelerinin davacı tarafından düzenlenerek elektronik ortamda vergi dairesine gönderildiği, mükellefin 2016 hesap döneminde davacı adına 100.000,00-TL tutarında mal/hizmet satıldığının bildirildiği, mükellef tarafından kesilen faturanın 2016 /Aralık dönemine ait olduğu ve davacının bu dönemde hizmet satış tutarının yüksek olması nedeniyle indirimleri sahte belgelerle artırdığı,

KDV beyannameleri detaylı olarak incelendiğinde de görüleceği üzere, mükellefin 2016 döneminde mal/hizmet satışı beyan etmediği yalnızca 2016/Aralık döneminde 210.425,50-TL tutarında satış beyan ettiği, bu durumun davacının 2016 takvim yılında vermiş olduğu hizmetlerin serbest meslek makbuzlarını 2016/Aralık döneminde tüm yılı kapsayacak şekilde kestiğini gösterdiği, davacının mali müşavirlik hizmetini yürüttüğü mükellef tarafından ödenecek KDV çıkmaması için kendi adına belge düzenlediği, bu belgenin gerçeği yansıtmadığı ve bu eylemin kasıt olmaksızın gerçekleşmesinin mümkün olmadığı,

2017/Ocak döneminde mükellefin önceki mali müşaviri tarafından verilen KDV beyannamesinde KDV matrahının 0,00-TL olduğu, ancak davacı tarafından 11.03.2017 tarihinde verilen aynı döneme ait düzeltme beyannamesinde KDV matrahının 2.219.608,00-TL olarak beyan edildiği, 2017/Şubat döneminde de yine önceki mali müşavir tarafından verilen KDV beyannamesinde KDV matrahının 0,00-TL olarak beyan edildiği, sonrasında düzeltme beyannamesi verilerek matrahın 2.427.703,00-TL olarak düzeltildiği,

ardından davacının 21.04.2017 tarihinde verilen aynı döneme ait bir düzeltme beyannamesi daha vererek KDV matrahını 9.613.693,15-TL olarak beyan ettiği, mükelleften 2016 hesap döneminde 155.000,00-TL, 2017 hesap döneminde 195.000,00-TL mal/hizmet aldığını beyan eden dava dışı N.D.'nin davacının öz kardeşi olduğu ve mali müşavirlik hizmetlerinin davacı tarafından yürütüldüğü, davacının ....

Şti. nezdinde gerçekleştirdiği KDV tutarını sahte fatura ile indirme işlemini N.D. için de yaptığı, ödenecek KDV çıkması gereken 2016/Kasım, 2017/Şubat aylarında P.Ltd. Şti.'den mal/hizmet alındığını beyan ettiği, .... Şti. ile N.D. arasındaki sahte belgeler üzerinden alış-satış ilişkisinin davacı aracılığıyla kurulduğu, .... Şti.'nden 2016 ve 2017 hesap dönemlerinde mal/hizmet satın aldığını beyan eden A. Ltd.

Şti.'nin Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik hizmetinin de yine davacı tarafından üstlenildiği, davacının bu mükellef için de ödenecek KDV'si çıkacağı dönemlerde kendi adına fatura düzenlendiği, hazineye intikal ettirilmesi gereken vergileri çeşitli şekillerde ilişkiler kurarak sahte fatura düzenlemek suretiyle vergi kaçakçılığına yol açtığı, .... Şti.'nin 2017 hesap döneminde mal/hizmet sattığını beyan ettiği E. Ltd.

Şti.'nin sahte belge düzenleme tespiti nedeniyle özel esaslara alındığı, hakkında sahte belge düzenleme yönünden vergi incelemesinin devam ettiği, davacının bu firma ile de serbest muhasebeci mali müşavirlik sözleşmesi imzaladığı ve bu hizmeti verdiği, bu firma hakkında da sahte belge düzenleme gerekçesiyle Vergi Tekniği Raporu tanzim edildiği, .... Şti.'nin 2017 hesap döneminde mal/hizmet sattığını beyan ettiği M. Ltd.

Şti.'nin beyannamelerinin de aralarındaki hizmet sözleşmesine istinaden davacı tarafından verildiği, .... Şti.'nin "... Mah. ... Cad. No: ... .../..." adresinde yapılan yoklamada işyerinde sigortalı olarak çalıştığını bildiren O.B. adlı şahsın adının işyerinin SGK bildirimlerinde yer almadığı, bu şahsın gerçekte ... ...

Vergi Dairesi'nin mükellefi olduğu, hakkında sahte belge düzenleme nedeniyle Vergi Tekniği Raporu bulunduğu, ayrıca sahte belge düzenleme tespiti nedeniyle özel esaslara alındığı, O.B.'nin beyannamelerinin de yine davacı tarafından verildiği, anılan hususların bir arada değerlendirilmesinden, davacının kardeşinin .... Şti ile ticaret yaptığını bilmediği, ....

Şti isimli firmanın satış yaptığı mükelleflerin %85,64'ünün beyannamelerinin kendisi tarafından verildiği şeklinde bir bilgiye sahip olmadığı, müşterilerinin bütün ticari işlemlerine vakıf olmasının mümkün bulunmadığı gibi iddialarının ise hayatın olağan akışına aykırı olduğu anlaşıldığından, davacının üzerine atılı "beyanname imzalama ve denetim yetkisinin kasten gerçeğe aykırı olarak kullanılması" eyleminin sübut bulduğu sonucuna varıldığından, davacının süreli geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma disiplin cezası ile tecziye edilmesine ilişkin ...

Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulunun ... tarihli... sayılı işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hukuka aykırı olan temyiz istemine konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin usul yönünden incelenmeksizin reddi; esasa girilmesi halinde ise usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında idare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleğinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 6 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.