Danıştay 8. Daire E.2024/3087 K.2024/3376

Dava konusu istem: Avukat olan davacı tarafından, "2 yıl işten çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin ... Barosu Disiplin Kurulu'nun...tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yapılan itirazın kabulü ve ''1 yıl 8 ay süreyle işten çıkarma cezası ile cezalandırılması" şeklinde düzeltilerek onanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E:... K... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; disipline konu edilen suçun işlendiği tarihin mahkeme kararında 17/07/2016 olarak gösterildiği, söz konusu tarihte davacının hakim olarak görev yaptığı, başka bir anlatımla henüz avukat olarak baro levhasına yazılmadığı, bu durumda, davacının disipline konu edilen suçunun avukatlık statüsüne girmeden önceki fiillerine dayanması karşısında davacının avukat olmasından önceki fiilleri nedeniyle cezalandırılmasının hukuka uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince. İdare Mahkemesince davacının disipline konu edilen suçunun avukatlık statüsüne girmeden önceki fiillerine dayanması karşısında davacının avukat olmasından önceki fiilleri nedeniyle cezalandırılmasının hukuka uygun olmadığı, dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 138. maddesi uyarınca Baro levhasına kabul ve yazılmadan önceki eylem ve davranışların, meslekten çıkarma cezasını gerektirdiğinde disiplin kovuşturmasına konu olabileceği, 5/1-a bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanacağının açık olduğu, davacı hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan 1 yıl 8 ay 18 gün hapis cezası ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de.

FETÖ/PDY üyesi olduğu ve örgüt içerisinde faaliyetlerde bulunduğu, örgüt ile bağını ve bildiklerini samimi bir şekilde anlattığı ve bildiği diğer kişilerin ismini samimi bir şekilde belirterek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandığı yapılan yargılamada hiç bir şüpheye yer verilmeyecek biçimde tespit edildiğinden, disiplin kovuşturmasına konu eylemin maddi delillerle sabit olduğu,

anılan fiillerin Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği açık olduğundan baro levhasına yazılmadan önce işlenmiş olmasının 138. madde uyarınca disiplin kovuşturması yapılmasına engel olmayacağı ve disiplin hukuku anlamında sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi disiplin kovuşturması neticesinde verilecek ceza bakımından da bağlayıcı olmadığı anlaşıldığından,

eyleminin sübuta erdiği kanaatine varılmakla tesis edilen 1 yıl 8 ay 18 gün süreyle işten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yöndeki Mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hukuka ve usule aykırı olduğu belirtilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

DavalıTürkiye Barolar Birliği tarafından esasa ilişkin olarak soruşturma kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda davacının eyleminin sübuta erdiği, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği, usule ilişkin olarak ise dava konusunun temyize tabi olmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemine konu kararın, temyize tabi kararlardan olduğu ve işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. 3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir. Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "1 yıl 8 ay 18 gün süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma,

"avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmayan dava konusu işlem hakkında açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun m.46/1-(c) kapsamında yer almadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları..." hükmüne yer verilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu ve Avukatlık Kanunu hükümleri uyarınca avukatlık mesleği, ''Ticari bir iş/faaliyet'' değil ise de; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin, geçimini temin ettiği gelir getirici bir iş olarak pekala ticari faaliyet olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen "1 yıl 8 ay 18 gün süreli işten çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine yönelik aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.