Danıştay 8. Daire E.2024/5115 K.2024/4585

Dava konusu istem: Tur rehberi olarak görev yapmakta olan davacı tarafından, 6326 sayılı Kanunun 5/1/c/5 ve Turist Rehberleri Yönetmeliğinin 45/1/b maddeleri uyarınca "1 ay meslekten geçici men cezası ile cezalandırılması" ve anılan Kanunun 5/1/c/5 ile anılan Yönetmeliğin 45/1/c maddeleri uyarınca "4 ay meslekten geçici men cezası ile cezalandırılmasına" ilişkin Turist Rehberleri Birliğinin ... tarihli ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlık konusu olayda, disiplin soruşturmasının yürütüldüğü sırada Sincan 2 Nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunan davacının 15 gün içerisinde savunma yapmasının istenildiği 01/07/2022 tarihli savunma isteme yazısının, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğüne iletildiği, ilgili yazının 07/07/2022 tarihinde davacıya tebliğ edildiği ve tebellüğ belgesinin de 19/07/2022 tarihli yazı ile davalı idareye bildirildiği,

davalı idare tarafından 28/07/2022 tarihinde, davacının işlem tarihine kadar savunmasını göndermediğinden bahisle savunma hakkından vazgeçmiş sayılarak dava konusu işlemin tesis edildiğinin görüldüğü, ancak, dava dosyasına davacı tarafından sunulan bilgi belgeler incelendiğinde; tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan 19/07/2022 tarihinde tahliye olan davacının 17/07/2022 tarihinde, yani verilen 15 günlük süre içerisinde savunmasını yaptığı, savunma dilekçesinin 18/07/2022 tarihli üst yazı ile Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

Savcılık tarafından da ilgili yazının 28/07/2022 tarihli üst yazıyla davalı idareye gönderildiğinin görüldüğü, soruşturma esnasında tutuklu bulunan davacının verilen süre içerisinde savunmasını yaparak ilgilisine teslim ettiği, kurumlar arası yazışmalar nedeniyle bahse konu savunmanın verilen süre içerisinde davalı idareye ulaşmadığı, nitekim savunma istem yazısının davacıya tebliğine ilişkin belgelerin tetkikinde de ilgili belgelerin davacıya tebliği ve davalı idareye bildirimi süresinin kurumlar arası yazışma nedeniyle bir miktar vakit aldığının açıkça görüldüğü,

ancak buna rağmen davalı idare tarafından kurumlar arası yazışmalar nedeniyle yaşanabileceği açık olan gecikmeye dair makul süre beklenilmeksizin davacıya disiplin cezası verildiği görüldüğünden, davacının süresinde yapmış olduğu savunma dikkate alınmadan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir. ... 3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir. ... 6) Bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği.

"Temyiz dilekçesi" başlıklı 48. maddesinin 6. fıkrasında, temyizin kesin bir karar hakkında olması hâlinde, kararı veren merciin, temyiz isteminin reddine karar vereceği; ilgili merciin bu kararına karşı, tebliğ tarihini izleyen günden itibaren yedi gün içinde temyiz yoluna başvurulabileceği.

7. fıkrasında ise, temyizin kesin bir karar hakkında olduğunun anlaşılması durumunda, 6. fıkrada sözü edilen kararın, dosyanın gönderildiği Danıştay'ın ilgili dairesince kesin olarak verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

6326 sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde, Meslekten geçici men cezası; turist rehberinin mesleği icra etmesinin bir aydan bir yıla kadar yasaklanması olarak tanımlanmıştır.

Uyuşmazlıkta, 5 ay meslekten geçici men cezasının iptali istemiyle açılan davanın, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmadığından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre turist rehberliği mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 5 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.