Danıştay 9. Daire E.1998/3305 K.1999/374

2-Osmangazi Vergi Dairesi Müdürlüğü –BURSA

İstemin Özeti : Serbest mimarlık faaliyetinde bulunan yükümlü şirketin 1994 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda düzenlenen inceleme raporuna istinaden tarh edilen katma değer vergileri ile kesilen kusur ve kaçakçılık cezalarına karşı açılan davayı.

3065 sayılı Kanunun 27/5. madde hükmü karşısında mimarlar ve mühendisler odasınca belirlenen asgari ücret tarifesi esas alınmak suretiyle tarh edilen katma değer vergisinde isabetsizlik bulunmadığı, ancak tarhiyatın dayanağı matrah farkı yükümlünün ibraz ettiği defter ve belgeler üzerinden hesaplanmış olduğundan kesilen kaçakçılık cezalarının kusur cezasına çevrilmesinin hukuka uygun olacağı gerekçesiyle kısmen kabul ederek tarhiyatın vergi asıllarına ve kusur cezasına ilişkin kısmını onayan, kesilen kaçakçılık cezalarını kusur cezasına çevirerek ceza fazlasını kaldıran.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve … sayılı kararının; vergi dairesi müdürlüğünce, yasaya uygun olarak kesilen kaçakçılık cezasının aynen onanması gerektiği, yükümlü tarafından ise mimarlar ve mühendisler odasınca tarafları bağlayıcı yönde düzenlenen bir ücret tarifesinin mevcut olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Vergi Dairesi Müdürlüğünce; karşı taraf temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Yükümlü tarafından ise cevap verilmemiştir.

Savcı …'ın Düşüncesi : Uyuşmazlıkta, serbest mimarlık, mühendislik faaliyetinde bulunan yükümlü adına Bursa Mimarlar ve Mühendisler Odasınca belirlenen asgari ücret tarifesi esas alınmak suretiyle tarhedilen katma değer vergisi ve kusur cezasını onayan, kaçakçılık cezasını kusura çeviren Vergi Mahkemesi kararının, taraflarca temyizen incelenmesi istenilmektedir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 27 nci maddesinin 5 nci fıkrasında, serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tesbit edilmiş bir tarife varsa, hizmetin bedelinin bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamıyacağı hükme bağlanmıştır.

Dosyanın ve aynı uyuşmazlığa ilişkin diğer dosyaların incelenmesinden, anlaşmazlık konusu olayda tarhiyatın dayandırıldığı asgari ücret tarifesinin asgari ücret tesbit yönetmeliğinde belirtilen şartlara uygun olarak düzenlenen bir tarife olmadığı, Bakanlıkça onanmak suretiyle resmi gazetede yayınlanmadığı anlaşıldığından, bu tarife esas alınmak suretiyle yapılan tarhiyatta isabet görülmemiştir.

Bu nedenle yükümlü temyiz isteğinin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının bozulması, vergi dairesinin cezaya ilişkin temyiz isteğinin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

Tetkik Hakimi …'in Düşüncesi:3065 sayılı Kanunun 27/5. Maddesi ve 22.4.1990 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan TMMOB Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmeliğinde belirlenen esaslara uygun olarak ilgili meslek teşekkülünce yayınlanmış bir tarife mevcut olmadığı halde yasal bağlayıcılığı olmayan tarifenin esas alınması suretiyle yapılan tarhiyatta isabet görülmediği gibi hiç belge düzenlenmeden yapılan işlerle ilgili olarak Mahkemece emsal bedelin yükümlü şirketin işlemleri üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile tesbit edilmesi gerektiğinden yükümlü temyiz isteminin kabulü ile vergi dairesi temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:

İstem, yükümlü şirketin yaptığı proje karşılığında aldığı ücretlerin, üyesi bulunduğu Mimarlar ve Mühendisler Odasınca belirlenen asgari ücret tarifesine göre düşük olması nedeniyle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca tarh edilen kusur ve kaçakçılık cezalı katma değer vergilerine karşı açılan davayı kısmen kabul eden vergi mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 27/5. maddesinde, serbest meslek faaliyetleri için ilgili meslek teşekküllerince tespit edilmiş bir tarife varsa, hizmet bedelinin bu tarifede gösterilen ücretten düşük olamayacağı hükme bağlanmıştır.

22.4.1990 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Serbest Mühendislik ve Mimarlık Hizmetleri Asgari Ücret Yönetmenliğinin 13. maddesinde, "Bu yönetmelik çerçevesinde belirlenecek bölgesel katsayılar ve asgari ücret tarifeleri, ilgili Bakanlığın uygun görüşü alındıktan sonra Resmi Gazetede yayımlanır" denildiği halde Bursa Mimarlar Odası tarafından yönetmeliğe uygun olarak düzenlenip onaylanmış bir asgari ücret tarifesinin Resmi Gazetede yayımlanmadığı anlaşılmaktadır.

Olayda, serbest inşaat mühendisliği faaliyetinde bulunan yükümlü şirketin ilgili dönem defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda, çizdiği projeler karşılığında Bursa Mimarlar ve Mühendisler Odasınca hazırlanan asgari ücret tarifesinin altında serbest meslek makbuzu düzenlediğinin, bazı projeler için ise serbest meslek makbuzu düzenlemediğinin tespiti yolunda hazırlanan inceleme raporuna dayanılarak cezalı tarhiyat yapıldığı görülmektedir.

Yukarıda yer alan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak ilgili meslek Teşekkülü tarafından tespit edilmiş bir asgari ücret tarifesi mevcut olmadığına göre vergi inceleme raporuna istinaden asgari ücret tarifesinin altında serbest meslek makbuzu düzenlenen işlerle ilgili yapılan cezalı tarhiyatlarda isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, vergi inceleme raporunun ekindeki Mimarlar ve Mühendisler Odasından ve Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünden alınan bilgilerden hareketle hazırlanan listenin incelenmesinden; bazı şahıslara yapılan işlerin belgelerinin düzenlenmediği görülmektedir. Belgesi düzenlenmeyen bu işlerle ilgili cezalı tarhiyat yapılmasında isabetsizlik olmamakla birlikte tarhiyatın matrahının hukuken geçerli olmayan asgari ücret tarifesinden hareketle tespit edilmesi uygun bulunmamıştır.

Bu durumda, olay tarihi itibariyle yapılan işlerin emsal bedellerinin tespiti gerekmektedir. Mahkemelerince Bursa Mimarlar Odasından yükümlü şirketin yaptığı işlerin mahiyetlerinin araştırılması, bunlar için ödenen ücretlerin hepsinin vize ücreti olup olmadığının sorulması, gerekirse bilirkişi incelemesi yaptırılarak belgesi düzenlenmeyen işlerin emsal bedellerinin tespit edilmesi gerekmektedir.

Mahkemelerince hukuken geçerli olmayan asgari ücret tarifesine göre hazırlanan vergi inceleme raporuna dayanılarak salınan vergilerin kusur cezalı olarak onanmasında isabet görülmemiştir.

Vergi dairesinin ceza yönünden ileri sürdüğü temyiz iddiaları ise yerinde görülmemiştir.