Danıştay 9. Daire E.2018/1260 K.2021/2857

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Avukatlık faaliyetinde bulunan davacı adına, tahsil ettiği "karşı taraf vekalet ücreti" için serbest meslek makbuzu düzenlemeyerek bir kısım gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2010 yılı için re'sen tarh edilen gelir vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu olayda,.

A.Ş tarafından, uyuşmazlık konusu dönemde davacının icra takibi yapmış olduğu GSM abonelerinin isim ve soyisimleri de belirtilmek suretiyle bu abonelere yönelik yapılan icra takibi sebebiyle ilgililerden tahsil edilen karşı taraf vekalet ücreti tutarların liste halinde ayrıntılı olarak gösterildiği, inceleme elamanınca söz konusu veriler baz alınmak suretiyle kayıt dışı hasılat tutarının hesaplandığı, 213 sayılı Kanunun 3. maddesine göre vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunan ...

A.Ş'den temin edilen söz konusu bilgilerin vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetini ispata elverişli hukuken geçerli maddi delil niteliğinde olduğu, davacı tarafından ...

A.Ş'den elde edilen bilgilerin gerçeği yansıtmadığına dair somut ve hukuken itibar edilebilir herhangi bir bilgi veya belgenin ise dosyaya ibraz edilmediği hususları göz önüne alındığında, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı tespit edilen davacı adına salınan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadğı, tekerrüre esas cezanın 2010 yılında kesinleştiği, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için 2011 yılından itibaren işlenmiş bir fiilin mevcut olması gerektiği, ihtilaf konusu fiilin ise 2010 yılında işlenmiş olduğu anlaşıldığından,

vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı, ... A.Ş tarafından davacıya ödenen toplam 299.805,52-TL tutarındaki karşı taraf vekalet ücretinin kayıt ve beyan dışı bırakıldığının sabit olduğu, dolayısıyla davacı tarafından kayıt ve beyan dışı bırakılan söz konusu hasılat tutarına ilişkin olarak ...

A.Ş adına herhangi bir serbest meslek makbuzu düzenlenmediği anlaşıldığından, davacı adına "serbest meslek makbuzu vermeme" fiili sebebiyle kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezasında da hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, cezalı tarhiyat ve özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrüre isabet eden kısmı yönünden davanın kabulüne, bu kısmın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idarenin vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmına, davacının ise, vergi ziyaı cezalı gelir vergisine yönelik istinaf başvuruları, ileri sürülen iddiaların Mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden reddedilmiştir.

Davacının özel usulsüzlük cezasına yönelik istinaf başvurusu ise; 2010 yılı işlemleri incelenen davacı adına, hesap döneminin kapanmasından sonra 15/09/2015 tarihinde düzenlenen vergi inceleme raporuyla, kayıt ve beyan dışı bırakıldığı somut olan kazanca ilişkin olarak serbest meslek makbuzu düzenlenmemesi nedeniyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilmesi maddenin öngörülüş amacına uygun düşmediği gerekçesiyle kabul edilmiş, Mahkeme kararının bu kısmının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüyle; özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Sadece ... A.Ş'den alınan afaki bilgiler toplanarak rapor düzenlendiği, inceleme elemanının varsayımlarına ve kanaatine dayalı inceleme raporuna istinaden davalı idarece hiçbir inceleme ve araştırmaya gerek duyulmadan yapılan cezalı tarhiyatta yasal isabet bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Vergi Usul Kanunu 339. maddesinde belirtilen ilk cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başı ifadesinden, tekerrür nedeniyle ceza kesilebilecek 5 yıllık sürenin başlangıç tarihinin anlaşılması gerektiği, anılan maddedeki düzenlemenin amacının; cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere beş yıl içinde, kesinleşme tarihinden (ilk fiilden) sonra kesinleşmenin gerçekleştiği yıl dahil yeniden ceza kesilmesi (ikinci fiil) halinde tekerrür hükümlerinin uygulanması olduğu,

Mahkeme kararına göre ilk cezanın 01/09/2010 tarihinde kesinleştiği, 01/09/2010-01/01/2011 tarihleri arasında kesilen ceza bakımından tekerrür hükümleri uygulanmamasının maddenin amacına aykırılık teşkil ettiği, Vergi Usul Kanunu'nun 353/1.

Maddesinde verilmeyen ve alınmayan belge tespitinin en son hangi tarihe kadar yapılabileceğine ilişkin (zamanaşımı süresi dışında) sınırlayıcı bir hüküm bulunmadığından kesilen özel usulsüzlük cezasının yasaya uygun olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacının savunması, yasal dayanaktan yoksun temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Davalı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …'UN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesi kararının; tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılan bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ilişkin kısımları usul ve hukuka uygun olup, taraflarca ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmına yönelik davalı temyiz iddialarının incelenmesine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. Maddesinde; verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde, bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine bu belgelere yazılması gereken meblağ veya meblağ farkının %10u nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.

Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, düzenlenmesi gereken serbest meslek makbuzlarının kime, ne zaman, hangi tutarda düzenlenmediği hususunda yapılmış hukuken geçerli somut bir tespit bulunmadığı, bu durumda, cezai yaptırıma bağlanmış olan fiilin tüm unsurları ile oluşmuş bulunduğu söylenemeyeceğinden, davayı özel usulsüzlük cezası yönünden yukarıda yazılı gerekçe ile kabul eden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.