Danıştay 9. Daire E.2018/1330 K.2021/1681

1- ... İnşaat A.Ş. 2- ... İnşaat ve Turizm İşletmeleri A.Ş. 3- ... İnş.Taah.Tic. Makine ve San.Ltd.Şti. VEKİLİ : Av. ... 2- (DAVALI) … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce ihale edilen "...

Açık Ocağı 110.000.000 Ton Dekapaj İşi" uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, söz konusu işe ilişkin olarak, fiyat farkı nedeniyle ihale kararı ve sözleşme damga vergisi adı altında 2011-2015 yıllarındaki hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisinin, anılan işe ait ihale kararı ve sözleşmenin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesinde yer alan istisnadan yararlandırılması gerektiği ileri sürülerek,

ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi için yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ve 556.764,33 TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu sözleşmenin damga vergisine tabi tutulmasının vergi hatası içerdiği iddia edilmesi hususunda, uyuşmazlığın çözümünün, anılan işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun ek 2. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine bağlı bulunduğu, bunun da anılan düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığı dikkate alındığında, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından şikayet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen işlemin iptali isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü'nce davacı şirketlerin oluşturduğu ortaklık adına "...

Açık Ocağı 110.000.000 Ton Dekapaj İşi" ile ilgili olarak düzenlenen hakediş belgelerinde, fiyat farkı nedeniyle meydana gelen artışa ilişkin müktar üzerinden ihale kararı ve sözleşmeye ait damga vergisi kesintilerinin yapıldığı, fiyat farkı nedeniyle sözleşme tutarı da değiştiğinden, anılan değişiklik üzerinden, 488 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14. maddesi uyarınca damga vergisi hesaplanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, bununla birlikte fiyat farkı nedeniyle sözleşme tutarının artırılması, ihale kararını değiştiren bir husus olmadığından,

yeni bir ihale kararı alınmadığı sürece, bu artıştan dolayı ihale kararı üzerinden vergi alınmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, kaldı ki, ihale kararının alınmış olması halinde dahi, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün resmi daire sıfatını taşımaması nedeniyle, 488 sayılı Kanunun 24. maddesi uyarınca mükellef ve sorumlu tutulamayacak davacı şirketlerden "ihale kararı" için damga vergisi tahsil edilmesinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,

davacının istinaf başvurusunun fiyat farklarından kaynaklanan miktarlar üzerinden sözleşme için kesilen damga vergilerine ilişkin hüküm fıkrası yönünden reddine; ihale kararına ilişkin hüküm fıkrası yönünden kabulüyle vergi mahkemesi kararının bu hususa ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılarak, davaya konu işlemin ihale kararına ilişkin kısmının iptaline ve ihale kararına ilişkin olarak kesilen damga vergilerinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu olayda "mevzuda hata" söz konusu olduğundan düzeltme ve şikayet kapsamında başvuru yapılabileceğinin açık olduğu, uluslararası ihale olarak gerçekleştirilen uyuşmazlığa konu kamu yatırımının döviz kazandırıcı işlem niteliğine haiz olduğu, 488 sayılı Kanunda döviz kazandırıcı işlemlerin herhangi bir istisna belgesinin varlığına ya da geçerlilik süresine bağlanmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Dava konusu edilen olayda herhangi bir vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltme hükümlerinin tatbikinin mümkün olmadığı, uyuşmazlığa konu ihalenin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde idarece faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olacağı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nce ihale edilen "...

Açık Ocağı 110.000.000 Ton Dekapaj İşi" uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, söz konusu işe ilişkin olarak, fiyat farkı nedeniyle ihale kararı ve sözleşme damga vergisi adı altında 2011-2015 yıllarındaki hakediş ödemeleri üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen damga vergisinin, anılan işe ait ihale kararı ve sözleşmenin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2. maddesinde yer alan istisnadan yararlandırılmasının icap ettiği ileri sürülerek,

ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi için yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali ve 556.764,33 TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi tutulacağı, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği.

2. maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin de damga vergisine tabi olduğu.

3. maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenlerin olacağı, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, Kanunun 8. maddesinde; bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.

488 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (a) bendinde de; makbuz karşılığı ödemelerde Maliye Bakanlığınca belirlenen mükellefler, kurum ve kuruluşlar tarafından bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergisinin, ertesi ayın yirminci günü akşamına kadar vergi dairesine bir beyanname ile bildirileceği ve yirmialtıncı günü akşamına kadar ödeneceği, Maliye Bakanlığının, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu, 24. maddesinin üçüncü fıkrasında ise.

22. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunanların, taraf oldukları işlemlere ilişkin kağıtlara ait verginin beyan ve ödenmesinden sorumlu oldukları, verginin ödenmemesi veya noksan ödenmesi durumunda vergi, ceza ve fer'ilerinin, vergi için diğer işlem taraflarına rücu hakkı olmak üzere, bu fıkrada belirtilen kişilerden alınacağı belirtilmiştir.

Ayrıca 04/02/2005 tarih ve 25717 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 43 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği ile daha önce yayımlanan 16 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği'nde sayılan kurum ve kuruluşlar arasında yer alan anonim şirketlerin sürekli damga vergisi mükellefiyetinin devam ettiği açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Bölge İdare Mahkemesi kararının, fiyat farklarından kaynaklanan miktarlar üzerinden sözleşme için kesilen damga vergilerine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Davalı idarenin, Bölge idare Mahkemesi kararının ihale kararına ilişkin hüküm fıkrasına ilişkin temyiz istemine gelince;

Dosyanın incelenmesinden, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Bigadiç Bor İşletme Müdürlüğü'nce davacı şirketlerin oluşturduğu ortaklık adına "...

Açık Ocağı 110.000.000 Ton Dekapaj İşi" ile ilgili olarak düzenlenen hakediş belgelerinde, fiyat farkı nedeniyle meydana gelen artışa ilişkin miktar üzerinden ihale kararı ve sözleşmeye ait damga vergisi kesintilerinin yapıldığı, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca, davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığının ihale kararında imzası bulunmadığından,

söz konusu şirketler ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi olmasalar da ihale kararının tarafı olan iş ortaklığını oluşturan şirketlerin, sürekli damga vergisi mükellefiyetleri gereği ihale kararına ilişkin verginin beyan edilmesinden ve ödenmesinden sorumlu bulunduğu sonucuna varıldığından Bölge İdare Mahkemesinin bu konuya ilişkin değerlendirmesinde isabet bulunmamaktadır.

Ancak, Bölge İdare Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, fiyat farkı nedeniyle sözleşme tutarının artırılması, ihale kararını değiştiren bir husus olmadığından, yeni bir ihale kararı alınmadığı sürece, bu artıştan dolayı ihale kararı üzerinden vergi alınmasında hukuka uyarlık bulunmadığından, bu husus bakımından davayı kabul eden Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.