Danıştay 9. Daire E.2018/5843 K.2021/5801

2- (DAVALI) …Büyükşehir Belediye Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca aleyhe olan kısmılarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına 2016 yılına ilişkin olarak tarh edilen 92.250,00-TL ilan reklam vergisi ile aynı tutarda kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması ve ihtirazi kayıtla ödenen tutarın ticari avans faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davalı idare tarafından izinsiz konulan reklam-ilan metaryalleri için 17/03/2016 tarihinde düzenlenerek aynı gün tebliğ edilen tebliğ tutanağı ile davacı şirketin, herhangi bir izin almadan paravan sistemi üzerinde reklamı bulundurduğunun tespit edilmesi üzerine davacı tarafından, 22/03/2016 tarihli dilekçe ile izin talep edildiği, idarece 12/04/2016 tarihinde yapılan yoklamayla ışıksız reklam yapıldığının tespiti yapılıp bu tespit esas alınmak suretiyle 14/04/2016 tarihli ihbarname ile 12 ay üzerinden tek yüz olarak,

150 m² ve 875 m² üzerinden hesaplama yapılıp toplam 92.250,00-TL tutarında ilan ve reklam vergisi tarh edilerek aynı tutarda ceza kesildiği, ihbarnamenin tebliği üzerine davacı tarafından, 23/05/2016 tarihinde vergi ve cezaya itiraz edildiği, diğer yandan aynı tarihte itirazının sonucu beklenmeden ihbarnamedeki tutarların ödendiği, ihbarnameye karşı da dava açma süresi içerisinde 25/05/2016 tarihinde işbu davanın açıldığı,

idarece, davacı itirazı dikkate alınarak 27/05/2016 tarihli raporun tanzim edildiği ve bir kısım ölçümlerin hatalı olduğunun tespit edilmesi nedeniyle fazladan ödendiği tespit edilen 16.875,00-TL'nin 22/06/2016 tarihinde davacıya iade edildiği anlaşılan dava konusu olayda, idarenin sonradan yaptığı tespit ile davacının da kabul ettiği üzere 900 m² olarak izinsiz şekilde reklama konu işlemi bulunduğu, ancak daha altı aylık süre dolmadan idarenin tespitinden sonra izin talep edildiği,

dolayısıyla ilk altı ay için 900 m² üzerinden 40.500,00-TL ilan reklam vergisi tarh edilmesinde ve aynı tutardaki vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı tarafından altı aylık süre dolmadan ve idarenin tespitinden sonra 630 m² üzerinden izin talep edildiği fakat 613 m² izin verildiği, izinden sonra ise davacının 613 m² üzerinde ilan ve reklama konu işlemi bulunduğu yolunda idarenin bir tespiti bulunmadığı hususu da dikkate alındığında ikinci altı aylık süre için 613 m² üzerinden hesaplanacak olan 27.585,00-TL ilan ve reklam vergisinde ve aynı tutardaki vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

ayrıca davacının itirazı üzerine yerinde ölçüm yapılarak ilan ve reklam alanının metrekare olarak tespitinin yapıldığı ve buna göre fazla hesaplandığı belirtilen 11.250,00-TL vergi ile kesilen 5.625.00-TL vergi ziyaı cezasının terkin edilip, ödenen tutarında davacıya iadesine karar verildiği anlaşıldığından bu kısım hakkında karar verilmesine yer olmadığı, faiz istemi yönünden ise; davacı tarafından ticari avans faizi talep edildiği fakat Mahkemelerince iadesi gereken tutarlara ilişkin 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz ödemesi gerektiği sonucuna varıldığından,

ilk altı ay için 900m2 ile ikinci altı ay için 613 m2 üzerinden hesaplanan 68.085,00-TL ilan ve reklam vergisi ve aynı tutardaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın reddine, terkin ve iade edilen kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığına, ikinci altı ay için fazladan hesaplanan 12.915,00-TL ilan reklam vergisi ile 18.540,00-TL tutarındaki vergi ziyaı cezası yönünden davanın kabulüne cezalı tarhiyatın bu kısmının kaldırılmasına,

idarece terkin edilen ve iade edilen tutarlar için tahsil tarihinden iade tarihine kadar, Mahkemelerince terkinine karar verilen tutarlar dikkate alınarak yapılacak iadeler yönünden ise, tahsil tarihinden iade tarihine kadar hesaplanacak yasal faizi ile davacıya iadesine davacının fazlaya ilişkin faiz talebinin reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Davalı idarece izinsiz koyulan reklamların kaldırılması nedeniyle verilen yedi günlük süre beklenmediği gibi taraflarınca yapılan izin başvuruları sonuçlanmadan tarh ettirilen vergi ve kesilen cezalarda hukuka uygunluk olmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

12/04/2016 tarihinde yapılan yoklama ile 1.025 m2 reklam alanı üzerinden hesaplama yapıldığı, itiraz sonucu 900m2'yi aşan kısım yönünden terkin ve iade yapıldığı, ilan ve reklamlar için 900m2 üzerinden yapılan tarhiyatın hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararının cezalı tarhiyatın kaldırılan ve iade edilen kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına 2016 yılına ilişkin olarak tarh edilen 92.250,00-TL ilan reklam vergisi ile aynı tutarda kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması ve ihtirazi kayıtla ödenen tutarın ticari avans faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 12. maddesinde Belediye sınırları ile mücavir alanları içinde yapılan her türlü ilan ve reklamın, İlan ve Reklam Vergisine tabi olduğu, 13. maddesinde ise İlan ve Reklam Vergisinin mükellefinin, yurt dışından gönderilen ilan ve reklamlar dahil olmak üzere, ilan ve reklamı kendi adına yapan veya yaptıran gerçek veya tüzelkişiler olduğu, ilan ve reklam işlerini mutat meslek olarak ifa edenlerin, başkaları adına yaptıkları ilan ve reklamlara ait vergileri mükellefler adına ilgili belediyeye yatırmaktan sorumlu oldukları düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararının, 68.085,00-TL ilan ve reklam vergisi ve aynı tutardaki vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz isteminin incelenmesinden; Yukarıdaki mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, ilan ve reklamı kendi adına yapan veya yaptıran gerçek ve tüzel kişilerin verginin mükellefi, ilan ve reklam işini mutad meslek olarak yapanların ise verginin sorumlusu olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin, Kağıthane İlçesi,. Cad.

No:… adresinde … pafta …parselde yaptığı inşaatın etrafına kurulan paravan sistemi üzerine "…" markasının reklamını yaptığının 17/03/2016 tarihli tebliğ tutanağı ile tespit edilmesi üzerine, davacı tarafından 22/03/2016 tarihli dilekçe ile ilan ve reklam materyali bulundurmak için izin talep edildiği, 12/04/2016 tarihinde yapılan yoklama ile de ışıksız reklam yapıldığı hususunun tespitinin yapıldığı ve idarece bu tespitler esas alınarak 92.250,00 TL ilan ve reklam vergisi tarh edilip aynı tutarda vergi ziyaı cezası kesildiği,

ihbarnamenin tebliği üzerine davacı tarafından 23/05/2016 tarihinde davalı idareye başvurularak vergi ve cezaya itiraz edildiği, diğer taraftan itirazın sonucunu beklemeden, dava açma süresi içinde, ihbarnamede yer alan 92.250,00-TL vergi ile %50 indirimli olarak 46.250,00-TL tutarındaki vergi ziyaı cezasının ödenmesinden sonra 25/05/2016 tarihinde de işbu davanın açıldığı,

idarece, davacı itirazı dikkate alınarak 27/05/2016 tarihli raporun düzenlendiği ve hatalı ölçüm nedeniyle fazladan ödendiği tespit edilen 11.250,00-TL vergi ve 5.625,00-TL vergi ziyaı cezası olmak üzere toplam 16.875,00-TL nin iade edilmesi kararı alınarak 22/06/2016 tarihinde davacıya iade edildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, "…" ibareli tanıtımın davacı şirket tarafından, müteahhitliğini yaptığı inşaatın etrafına kurulan paravan sistemi üzerine yapıldığı sabittir.

Davacı tarafından, davalı idareden reklam uygulaması yapılmasına yönelik izin alınmak suretiyle ilan ve reklam yapıldığından bahisle Mahkemece davacı şirketin ilan ve reklam vergisi mükellefi olduğu kabul edilerek karar verilmiş ise de; ilan ve reklamın davacı şirket adına değil "…" markası adına yapıldığı ve 2464 sayılı Kanunun 13. maddesine göre ilan ve reklamı kendi adına yapan veya yaptıran kişinin vergi mükellefi olduğu göz önüne alındığında davacı şirketin ilan ve reklam vergisi mükellefi olduğu kabul edilemeyeceği gibi, davacı şirket tarafından ilan ve reklam işi mutad meslek olarak ifa edilmediğinden,

müteahhitliğini yaptığı inşaatın etrafına kurulan paravan sistemi üzerinde ilan ve reklam materyali bulundurmak için izin talep etmesi sebebiyle davacı şirketin, vergi sorumlusu olduğu da kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, davanın reddine ilişkin karar verilen kısma yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.

Bu durumda; Bölge İdare Mahkemesi kararının, cezalı tarhiyatın kaldırılan ve fazladan ödenen tutarın iadesine hükmedilen kısmına yönelik davalı idare temyiz isteminin ise yukarıda yazılı gerekçeyle reddi gerekmektedir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin hüküm fıkrasına gelince;

Davacı tarafından, ödenen tutarın ticari avans faiziyle birlikte iadesi istenilmiş ve iadesi gereken tutarlar için 3095 sayılı Kanun uyarınca faiz ödemesi gerektiği sonucuna varıldığı belirtilmek suretiyle yasal faize hükmedilmiş ise de; 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yeniden düzenlenmiş haliyle, vergi idaresince mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, ödenen verginin tahsil tarihi ve taleple bağlılık ilkesi de göz önünde bulundurulmak suretiyle faiz istemi yönünden yeniden bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmektedir.