Danıştay 9. Daire E.2019/1771 K.2022/1854

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından … İnşaat San.Tic. A.Ş. ile imzalamış olduğu "Kuzey Marmara Otoyolu 4.Kısım Km:129+650-151+500 kapsamında yapılacak olan Sol tüp Km:184+403-185+275 ve Sağ tüp Km:184+398-185+250 arasındaki T2 Tüneli ve portalinin yapımı işi"ne ilişkin alt yüklenici sözleşmesine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla verilen 2017/Mayıs dönemine ait damga vergisi beyannamesine istinaden tahakkuk ettirilerek tahsil edilen damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesi … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Karayolları Genel Müdürlüğü'nün yaptığı "Kuzey Marmara (3.Boğaz Köprüsü Dahil) Otoyolu Projesi, Kurtköy-Akyazı (Bağlantı Yolları Dahil) Kesimi (Asya Kesimi)" ihalesinin Limak İnşaat San.Tic. A.Ş. üzerinde kaldığı, müteakiben davacı şirketin. İnşaat San.Tic.

A.Ş. ile yaptığı alt yüklenici sözleşmesiyle Kuzey Marmara Otoyolu 4.Kısım Km:129+650-151+500 kapsamında yapılacak olan Sol tüp Km:184+403-185+275 ve Sağ tüp Km:184+398-185+250 arasındaki T2 Tüneli ve portalinin yapımı işini üstlendiği, bu işe istinaden ödenen 2017/5 dönemine ilişkin damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesi talebiyle işbu davanın açıldığı,

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkıda Kanunun 12'nci maddesinde, 2'nci maddede belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemlerin 488 sayılı Kanuna göre alınan damga vergisi ile 492 sayılı Kanun uyarınca alınan harçlardan muaf olduğu hükmüne yer verilmekle birlikte,

Kanunun 4'üncü maddesiyle verilen yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca yürürlüğe konulan 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar'ın 47. maddesinde "Kanuna göre YİD modeli çerçevesinde gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili olarak, idare ile sermaye şirketi veya görevli şirket tarafından yapılan bütün iş ve işlemlerin, 01/07/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre alınan damga vergisi ile 02/07/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan muaf olduğu,

2/ç maddesinin birinci fıkrada belirtilen iş ve işlemler kapsamında; yatırım döneminde kullanılmak üzere görevli şirket tarafından yatırım kredisi temini ile mal ve hizmet alımları ile ilgili işlemler ve bu işlemler nedeniyle düzenlenen kağıtların damga vergisi ve harçtan istisna olduğu hükmüne yer verildiği, gerekçeyle öngörülen amaç dikkate alındığında 12'nci maddeyle tanınan muafiyet hükmünün gerek idarenin taraf olduğu, gerekse sermaye şirketi veya yabancı şirketin tek başına yapacağı tüm iş ve işlemleri kapsadığı sonucuna varıldığı,

öte yandan, 3996 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca yürürlüğe konulan 2011/1807 sayılı kararın 47'inci maddesiyle istisna kapsamında sayılan iş ve işlemler arasında yatırım döneminde kullanılmak üzere görevli şirket tarafından yatırım kredisi temini ile mal ve hizmet alımlarına da yer verilmesi, varılan bu sonucu doğrular nitelikte bulunduğundan, davacı şirketin ihtirazi kayıtla verdiği 2017/05 dönemine ilişkin damga vergisi beyannamesine göre düzenlenen tahakkuk fişine istinaden ödenen damga vergisinde yasal isabet görülmediği,

gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, 917.070,92-TL damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacı şirkete iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 3996 sayılı Kanunun 12'nci maddesinde, "2 nci maddede belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemler 01/07/1964 tarihli ve 488 sayılı Kanuna göre alınan damga vergisi ile 02/07/1964 tarihli ve 492 sayılı Kanun uyarınca alınan harçlardan muaftır." düzenlemesinin yer aldığı, her ne kadar "muaf" sözcüğü kullanılmışsa da, getirilen hükmün gerçekte bir istisna hükmü olduğu,

bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, idarenin, sermaye şirketinin ve yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemlerin damga vergisinden müstesna tutulabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi gerektiği, bu koşullardan ilkinin; yapılan iş veya işlemin Kanunun 2'nci maddesinde belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilmiş bulunması, ikincisinin ise, iş veya işlemin, idare ile sermaye şirketi veya idare ile yabancı şirket arasında yapılması; yani iki taraflı ve taraflarından birinin de mutlaka "idare" olması,

başka anlatımla, sermaye şirketi veya yabancı şirketin tek başına veya bir başka şirketle yapacağı iş ve işlemlerin istisna kapsamında olmadığı, dava konusu işlemin de, bu gerekçe ile tesis edildiği, düzenlemeye bu anlamı veren "idare" sözcüğünden sonra kullanılan "ile" bağlacı ve bu bağlacı izleyen "sermaye şirketi" sözcüklerinden sonra yer alan "veya" bağlacı olduğu, ilk bağlacın iş ve işlemlerin idare ile sermaye şirketi tarafından birlikte yapılması gerektiği anlamını verdiği, ikinci bağlacın ise, sermaye şirketi yerine yabancı şirketin geçebileceğini ortaya koyduğu,

bir iş ve işlemin bu maddeye göre damga vergisinden müstesna olabilmesi, ilk koşul yanında, idare ile sermaye şirketi veya idare ile yabancı şirket arasında yapılmış bulunmasına bağlı olduğu, anılan Kanunun 4'üncü maddesi hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan 2011/1807 sayılı 3996 Sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar"ın "Muafiyetler" başlıklı 47'nci maddesinde de, bu Kanuna göre YİD modeli çerçevesinde gerçekleştirilen yatırımlarla ilgili olarak,

idare ile sermaye şirketi veya görevli şirket tarafından yapılan bütün iş ve işlemlerin, 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa göre alman damga vergisi ile 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınan harçlardan muaf olduğunun belirtildiği, "Alt Yüklenici Sözleşmesi"ne 3996 sayılı Kanun uyarınca istisna tanınmasına olanak bulunmadığından, aksi yönde verilen Mahkeme kararında yasaya uyarlık görülmediği gerekçesiyle, istinaf isteminin kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına; davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun hükümlerine ve 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına göre yatırımcı şirketin yapmış olduğu işlemlerden kaynaklanan sözleşmelerin damga vergisi ve harçtan istisna tutulduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.