Danıştay 9. Daire E.2019/1925 K.2022/1799

Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2019/1925 E. , 2022/1799 K.

"İçtihat Metni"T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2019/1925 Karar No : 2022/1799

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :1-... Demiryolu Ray Sis. Mak. Müh. İnş. Mad. Pet. San. ve Tic. A.Ş. 2-... Asfalt İnş. Mad. Nak. İth. İhr. Tic. ve San. A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacılar tarafından, İzmir Büyükşehir Belediye ... ve Raylı Sistem Yatırımları Dairesi Başkanlığınca davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İzmir Hafif Raylı Sistemi İlave Araçlara Ait Halkapınar Yeraltı Yeni Depolama Tesisleri Yapılması İşi"ne ilişkin alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı şirket tarafından, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun olay tarihinde yürürlükte olan ek 2. maddesinin 1. fıkrasında döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında damga vergisi istisnasının uygulanabilmesi için istisna belgesi ibrazının veya câri yıl yatırım programında yer alma şartının aranmadığı ileri sürülmüş ise de, Mahkemelerince 6728 sayılı Kanun'un yürürlük maddesi olan 76. maddesinin (c) ve (g) bendi hükümlerinin değerlendirilmesinden, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin olarak aleyhe olan kanun hükmünün geriye yürür şekilde uygulanmasının kabul edildiği sonucuna varılması nedeniyle bir başka bir dosyada bu maddenin (c) bendi hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanaati ile itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne yapılan başvurunun, Anayasa Mahkemesi'nin 29.11.2017 tarihli ve E:2017/173, K:2017/159 sayılı kararıyla, (c) bendi hükmünün "Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verildiğinden, döviz kazandırıcı faaliyetlerde damga vergisi istisnasının uygulanabilmesi için, 6728 sayılı Kanun'un Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihten önce yapılan proje ve işlerde de vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı ve söz konusu yatırımın carî yıl yatırım programında yer alması şartlarının aranması gerektiği, olayda, davacı şirketlerin uhdesinde kalan ihâle konusu işe ilişkin olarak vergi, resim, harç istisnası belgesinin mevcut olmaması nedeniyle, söz konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet niteliği taşımadığı, bu yönüyle de 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca damga vergisi istisnasından faydalanamayacağı açık olup, söz konusu işe ilişkin ihâle kararı ve sözleşme nedeniyle damga vergisi tahakkuk ettirilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairelerince de hukuka uygun görüldüğü ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu ihalenin uluslararası ihale niteliği taşıdığı, ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu, vergilendirme işleminin ihalenin yapıldığı 19.10.2015 tarihinde yürürlükte olan mevzuata aykırı olduğu, Tebliğ ile Kanuna aykırı düzenleme yapılmasının Anayasa'ya aykırı olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davacılar tarafından, İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davacıların oluşturduğu iş ortaklığına ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "İzmir Hafif Raylı Sistemi İlave Araçlara Ait Halkapınar Yeraltı Yeni Depolama Tesisleri Yapılması İşi"ne ilişkin alınan ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle ihtirazi kayıtla ödenen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT: 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun dava konusu dönemde yürürlükte bulunan Ek Madde 2'nin birinci fıkrasında, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu; son fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği belirtilmiştir. 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmiş, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re'sen uygulanacağı, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek Madde 2'nin son fıkrası ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek 2 maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/022/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve bu tebliğde 02/12/2008 ve 21/03/2012 tarihlerinde değişiklik yapan 4 ve 5 Seri Nolu Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu Tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bunun yanısıra, söz konusu Tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış; ayrıca, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının uygulanabilmesi için, ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazının gerektiği, söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı ve yatırımın Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımlarından olması gerektiği yolunda düzenleme yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, hukuka aykırıdır. Ayrıca; dava konusu işin, davacı tarafından dosyaya ihale dokümanlarından İzmir Büyükşehir Belediyesi yatırım programında yer aldığı anlaşılmaktadır. Anılan mevzuat hükümleri ile yapılan açıklamaların ve dava konusu işin nevi ve ihale tarihinin de birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacı şirketin imzaladığı sözleşme konusu işin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu ve damga vergisinden istisna olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddi yolundaki vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 12/05/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.