Danıştay 9. Daire E.2019/2359 K.2021/4457

2- (DAVALI) … Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce yapılan … kayıt numaralı "Personel Hizmeti Alım İşi" ihalesine ilişkin sözleşmenin mahkeme kararına istinaden idarece tek taraflı olarak feshi nedeniyle ödenmiş olan ve ihale kararı ve sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden 294.426,79-TL sözleşme ve 176.718,19-TL ihale damga vergisinin iadesi için yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile toplam 471.144,98-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesi … gün ve E:…;K:… sayılı kararıyla.

07/12/2015 tarihinde yapılan ihaleye istinaden 08/03/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, ihalenin Kamu İhale Kurulunca … tarih ve … sayılı karar ile iptal edildiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanun'a ekli (1) sayılı tablonun kararlar ve mazbatalar başlıklı 2. maddesine 15/07/2016 tarihli 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ve 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde,

bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine" ilişkin düzenlemenin olayda tatbiki imkanı bulunmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda ihale sürecinin ayrıntılı bir şekilde düzenlendiği, aynı Kanunun 54. ila 56. maddelerinde, ihale sürecine ve ihale süreci sonunda alınan ihale kararına karşı yapılacak olan şikayet ve itirazen şikayet müesseselerine yer verilmiş.

56. maddenin son fıkrasında, "İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır." düzenlemesiyle Kamu İhale Kurulu'nun ihalenin iptaline karar vermesi durumunda, ihale yetkilisi tarafından ihale kararının ve buna istinaden düzenlenen sözleşmenin ortadan kaldırılarak, işin yeniden ihaleye çıkarılmak suretiyle yeni ihale kararının alınması ve yeniden sözleşme düzenlenmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, ihale kararının hüküm ifade edebilmesi için;

ihale yetkilisinin onayı ya da Kamu İhale Kuruluna vaki itirazın sonuçlandırılması zorunlu olup, ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi, bu işlemlere ilişkin itirazın, sözü edilen makamlarca karara bağlanması; kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkün olduğu, davacı şirket tarafından üstlenilen ihale kararı ve bu ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşmenin hüküm ifade edebilmesi için, Kamu İhale Kuruluna vaki itiraz başvurusunun sonuçlandırılmasının ve kesinleşmesinin şart olduğu, Kamu İhale Kurulu tarafından mahkeme kararına istinaden ihalenin iptal edildiği,

dolayısıyla ihaleye ilişkin dava konusu kağıtların Damga Vergisi Kanunu'nun ilgili maddeleri uyarınca "herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıt" vasfını yitirdiği anlaşıldığından, bu kağıtlarla ilgili olarak damga vergisini doğuran olayın gerçekleşmediğinin kabulü gerektiği, damga vergisi yönünden vergiyi doğuran olayın ihalenin iptali üzerine gerçekleşmediği anlaşıldığından,

bu durumun 213 sayılı Kanunun 118. maddesinde yer alan vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış olup, söz konusu ihale kararı ve ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşme için davacı tarafından fazladan ödenen damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, işlemin iptaline, ödenen toplam 471.144,98-TL'nin davanın açıldığı 17/07/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19. maddesinin 1. fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı. 8. maddesinin 1. fıkrasında, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek ve tüzel kişi; ikinci fıkrasında ise, vergi sorumlusunun, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1. maddesinin 2. fırasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ..... ifade edeceği;

aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiş olup, anılan düzenlemelere göre damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiği dikkate alındığında, davaya konu olayda, sözleşmenin imzalanması anında damga vergisini doğuran olay gerçekleştiği, sözleşmenin daha sonradan iptal edilmesinin,

içerdiği hükümlerin iptal edilinceye kadar olan hukuki durumunu kusurlandırmayacağından ve taraflar, bu sözleşme hükümleri sayesinde hak ileri sürerek ispatlayabileceklerinden vergiyi doğuran olay üzerinde etkisi olmadığı, iptal edilmiş sözleşmenin, taraflarına hukuki ve maddi yarar sağlayıp sağlamayacağı ve tevsik edici mahiyetinin kalıp kalmadığı gibi yönlerden hukuken yorumlanmasına muhtaç olan olayda, vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek iddiaların,

Vergi Usul Kanununun 122. ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığından, bu husus gözardı edilerek, işin sözleşmeye ilişkin kısmı yönünden vergilendirme hatası kapsamında görülmesi suretiyle verilen mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle vergi mahkemesi kararının ihale kararı nedeniyle tahsil edilen damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf isteminin reddine, sözleşme için ödenen damga vergisine ilişkin hüküm fıkrası yönünden istinaf isteminin kabulüyle bu hüküm fıkrasının kaldırılmasına,

bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

DAVALI İDARENİN İDDİALARI

İhalenin yapılması ve sözleşmenin imzalanmasıyla vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, 448 sayılı Damga Vergisi Kanunu hükümleri uyarınca yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

İhale kararının alınmasında ve uygulanmasında davacı şirketin kusurunun olmadığı, ihalenin ilgili kamu kurumu tarafından iptal edilmesi nedeniyle sözleşme damga vergisinin de iadesi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden; Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce yapılan … kayıt numaralı "Personel Hizmeti Alım İşi" ihalesine ilişkin sözleşmenin mahkeme kararına istinaden idarece tek taraflı olarak feshi nedeniyle ödenmiş olan ve ihale kararı ve sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden 294.426,79-TL sözleşme ve 176.718,19-TL ihale damga vergisinin iadesi için yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile ödenen toplam 471.144,98-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle davanın açıldığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı. 8'inci maddesinin birinci fıkrasında, mükellefin, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek ve tüzel kişi; ikinci fıkrasında ise, vergi sorumlusunun, verginin ödenmesi bakımından alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi olduğu.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 2'nci fırasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanunun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." düzenlemesine, 56. maddenin son fıkrasında.

"İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır." ve yargısal inceleme başlıklı 57. maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Sağlık Bakanlığı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Van İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği'nce yapılan … kayıt numaralı "Personel Hizmeti Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının … İdare Mahkemesi kararı ile iptal edildiği ve Kamu İhale Kurulunun … tarih ve … nolu kararı ile işlem tesis edilerek ihalenin iptaline karar verildiği, mahkeme kararının temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 08/12/2016 tarih ve E:2016/3604; K:2016/4131 sayılı kararıyla idare mahkemesi kararının bozulmasına karar verildiği, bozma kararı uyarınca Kamu İhale Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla; Kamu İhale Kurulunun … tarih ve … nolu kararının iptaline ve itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Dava konusu ihaleye ilişkin sözleşmenin idarece tek taraflı olarak 20/05/2015 tarihinde feshedilmesi işleminin dayanağı Kamu İhale Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı; Kamu İhale Kurulunun … tarih ve … sayılı kararıyla iptal edildiğinden, Bölge İdare Mahkemesi kararının, bu husus değerlendirilmek suretiyle yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmektedir.