Danıştay 9. Daire E.2019/2581 K.2022/1263

Ortak Girişimi Türkiye Ofisi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı – …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Alt Yapı Yatırımları Genel Müdürlüğünce ihale edilen, "Gebze - Halkalı Banliyö Hattı İyileştirmesi, İnşaat, Mekanik ve Elektrik Sistemleri (Sözleşme CR3) İşi" uhdesinde kalan davacı ortak girişimi oluşturan şirketler tarafından, anılan iş kapsamında mal ve hizmet satın aldığı imalatçı yerli firmalar ve teknik müşavirlik,

mühendislik vb. hizmet satın alınan firmalarla yapılan sözleşmeler nedeniyle 2012 ve 2013 yıllarının tüm dönemlerinde ve 2014/Ocak-Şubat dönemlerinde ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve E…. sayılı işlemin 2013/Eylül dönemine ilişkin kısmının iptali ve anılan dönemde ödenen 192.595,75 TL tutarındaki damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlığın çözümünün; davacının üstlendiği ihale ve bu ihale sonucunda yapılacak işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığı hususunun hukuki nitelemesinin yapılmasına bağlı olduğu, bunun ortaya konulabilmesinin ise, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1., 4. ve ek 2. maddeleri ile 1 Seri No'lu ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğleri'nde yer alan hükümlerin değerlendirilmesine ve yorumlanmasına bağlı olduğu,

bu durumda, davacı iddiaları ve bu iddialar çerçevesinde ortaya çıkan uyuşmazlığın, herhangi bir kuşku ya da hukuki tartışmaya meydan bırakmayacak şekilde nitelendirilebilecek açık bir vergi hatası kapsamında olmadığı, hukuki bir sorun niteliğinde olduğu,

diğer bir ifadeyle ihtilafın çözümünün maddi olayların ve mevzuatın değerlendirilmesi ve yorumunu gerektirmesi nedeniyle, uyuşmazlığın vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelebileceği, dolayısyla düzeltme ve şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/4. maddesinde sayılan kaldırma nedenlerinin bulunmadığı ve davacının başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da bu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle aynı Kanun'un 45/3. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Olayda açık bir vergilendirme hatasının bulunduğu, uyuşmazlığa konu işin cari yıl yatırım programında olduğu, bu itibarla döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğunun açık olduğu, düzeltme şikayet başvurusunun reddedilme gerekçesinin vergi, resim, harç istisna belgesinin bulunmaması olduğu, ancak 488 sayılı Kanun'da böyle bir şartın aranmadığı, Kanunda yer alan istisna hükmünün Tebliğ ile daraltılamayacağı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Uyuşmazlığa konu işe ilişkin ihale tarihi itibarıyla yürürlükte olan mevzuat uyarınca, cari yıl yatırım programında olan bir işin yapımını üstlenen yabancı firmanın bu işte kullanacağı mal ve malzemeyi üreten yerli imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimler ile proje sahibi kamu kurumları ile bu projeleri üstlenen firmalara yapılacak teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satışları döviz kazandırıcı faaliyet olarak tanımlandığından, uyuşmazlığa konu işin cari yıl programında yer aldığı konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmadığı anlaşıldığından,

olayın vergi hatası kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığından, temyiz isteminin kabulüyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Duruşma istemi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek işin esasına geçildi;

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Alt Yapı Yatırımları Genel Müdürlüğünce ihale edilen, "Gebze - Halkalı Banliyö Hattı İyileştirmesi, İnşaat, Mekanik ve Elektrik Sistemleri (Sözleşme CR3) İşi" uhdesinde kalan davacı ortak girişimi oluşturan şirketler tarafından, anılan iş kapsamında mal ve hizmet satın aldığı imalatçı yerli firmalar ve teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satın alınan firmalarla yapılan sözleşmeler nedeniyle 2012 ve 2013 yıllarının tüm dönemlerinde ve 2014/Ocak-Şubat dönemlerinde ödenen damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve E…. sayılı işlemin 2013/Eylül dönemine ilişkin kısmının iptali ve anılan dönemde ödenen 192.595,75 TL tutarındaki damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİL MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde; mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri, 124. maddesinde; vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri, 126. maddesinde de; zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi hatalarının düzeltilemeyeceği açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı, aynı Kanunun 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasında; anılan Kanuna ekli (I) sayılı tabloda yazılı kâğıtların damga vergisine tabi olduğu, 4. maddesinin birinci fıkrasında; bir kâğıdın tabi olacağı verginin tayini için o kâğıdın mahiyetine bakılacağı ve buna göre tabloda yazılı vergisinin bulunacağı, Kanun'a ekli (1) sayılı Tablonun "I. Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A maddesinin 1. fıkrasında; belli parayı ihtiva eden kağıtların damga vergisine tabi olduğu kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanunun dava konusu olay tarihinde yürürlükte bulunan 5035 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ek 2. maddesinin 1. fıkrasında; “Döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kâğıtlar damga vergisinden müstesnadır.” 4. fıkrasında ise; “Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu madde hükmüne istinaden 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ'de anılan Kanun hükmü ile getirilen istisna uygulamasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Tebliğlerin 3.2.1 maddesinin 3.2.1.1, 3.2.1.2 ve 3.2.1.3 alt bentlerinde Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı'nca yatırım programına alınan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların; yerli firma veya yabancı firma olması durumlarına göre bir ayrıma gidilmiş, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda imalatçı firmalar tarafından üretilerek bu firmalara yapılan satış ve teslimlerin;

yabancı firma olması halinde ise, yabancı firmanın bu işte kullanacağı malları üreten imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimlerin döviz kazandırıcı faaliyet sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Ayrıca, söz konusu Tebliğlerin aynı maddesinin 3.2.1.4 alt bendinde, yerli ve yabancı firma ayrımı yapılmaksızın 3.2.1.1, 3.2.1.2 ve 3.2.1.3 alt bentleri çerçevesinde proje sahibi kamu kurumları ile bu projeleri üstlenen firmalara yapılacak teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet satışları da döviz kazandırıcı faaliyet olarak tanımlanmıştır.

Diğer yandan, söz konusu Tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış, Kanunla verilen yetki aşılarak döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re'sen uygulanacağı ve söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı yolunda Kanuna aykırı şekilde düzenleme de yapılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'ndaki Ek 2. maddenin son fıkrası ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesine ilişkin verilen yetki doğrultusunda yayımlanan Genel Tebliğlerde, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olduğundan, bir işin döviz kazandırıcı faaliyet istisnası kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin de bu Tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

Olayda, davacı tarafından üstlenilen "Gebze - Halkalı Banliyö Hattı İyileştirmesi, İnşaat, Mekanik ve Elektrik Sistemleri (Sözleşme CR3) İşi"nin, uluslararası ihaleye çıkarıldığı ve 1998 ila 2019 yıllarında yayımlanan yatırım programlarında 98E010050 koduyla yer aldığı,

işi üstlenen firmaların yabancı firma olması itibarıyla da 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi ve 1 ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğler uyarınca, bu işte kullanacağı mal ve malzemeyi üreten yerli imalatçı firmaların (işi taahhüt eden firmalar dahil) yapacakları satış ve teslimleri ile teknik müşavirlik, mühendislik vb. hizmet alımlarının Tebliğde sayılan döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında olduğu anlaşıldığından,

olayda, mevzuuda hata kapsamnda değerlendirilmesi gereken vergilendirme hatası bulunduğu açık olup, yukarıda yazılı gerekçeyle davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.