Danıştay 9. Daire E.2019/2720 K.2021/1680

Dava konusu istem: İller Bankası A.Ş. tarafından ihale edilen "... (Van) Kanalizasyon ve ... (Van) Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatları Yapım İşi" uhdesinde kalan davacı şirket adına, söz konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği yolundaki vergi inceleme raporuna dayanılarak, bu işe a ait ihale kararı ve sözleşme nedeniyle, 2013/Mayıs ve Haziran dönemleri için re'sen tarh edilen damga vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

Vergi Mahkemesinin ... tarih ve ..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlığa konu işin, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alması, Ekonomi Bakanlığınca söz konusu iş nedeniyle davacı şirkete ... numaralı Vergi, Resim ve Harç İstisna Belgesinin verilmesi ve İller Bankası A.Ş'nin söz konusu ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olarak yapıldığını belirtmesi karşısında, anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına girdiği, bu nedenle de, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun Ek- 2. maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olduğu sonucuna varıldığından,

söz konusu ihaleye davet edilen ve teklif verenlerin tamamının yerli isteklilerden oluştuğu bu nedenle ihalenin uluslararası nitelik kazanmadığı ve döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle davacı şirket adına resen tarh edilen damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davanın kabulüne, vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun vergi mahkemesi kararının sözleşme damga vergisine ilişkin hüküm fıkrası yönünden reddine; ihale kararına ilişkin damga vergisine yönelik hüküm fıkrası bakımından ise uyuşmazlığa konu ihale kararını alan İller Bankası A.Ş., 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri arasında sayılmadığı gibi, 6107 sayılı İller Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanununun 1. maddesinde de,

İller Bankası A.Ş.'nin bu Kanun ile düzenlenen hususlar dışında özel hukuk hükümlerine tabi olduğunun belirtilmiş olması, Kanunda, devir ve birleşme işlemleri dışında, taraf olduğu işlemlerde vergiden muaf tutulacağına ilişkin düzenlemeye de yer verilmemiş olması karşısında, İller Bankası A.Ş.'nin 488 sayılı Kanunun 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı sonucuna varıldığından,

ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan İller Bankası A.Ş. olduğundan, mükellefi ve sorumlusu olmayan davacı adına "ihale karar pulu" adı altında damga vergisi tarh edilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporunda, uyuşmazlığa konu ihaleye teklif veren isteklilerin tamamının kanuni merkezi Türkiye'de bulunan tam mükellef kurum oldukları tespit edildiği, bu nedenle ihale konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İller Bankası A.Ş. tarafından ihale edilen "... (Van) Kanalizasyon ve ... (Van) Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatları Yapım İşi" uhdesinde kalan davacı şirket adına, söz konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği yolundaki vergi inceleme raporuna dayanılarak, bu işe a ait ihale kararı ve sözleşme nedeniyle, 2013/Mayıs ve Haziran dönemleri için re'sen tarh edilen damga vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi tutulacağı, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği.

2. maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına, değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin de damga vergisine tabi olduğu.

3. maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenlerin olacağı, resmi daireler ile kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği, Kanunun 8. maddesinde; bu Kanunda yazılı resmi daireden maksadın, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı hükmüne yer verilmiştir.

488 sayılı Kanun'un 22. maddesinin (a) bendinde de; makbuz karşılığı ödemelerde Maliye Bakanlığınca belirlenen mükellefler, kurum ve kuruluşlar tarafından bir ay içinde düzenlenen kağıtların vergisinin, ertesi ayın yirminci günü akşamına kadar vergi dairesine bir beyanname ile bildirileceği ve yirmialtıncı günü akşamına kadar ödeneceği, Maliye Bakanlığının, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili olduğu, 24. maddesinin üçüncü fıkrasında ise.

22. maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında bulunanların, taraf oldukları işlemlere ilişkin kağıtlara ait verginin beyan ve ödenmesinden sorumlu oldukları, verginin ödenmemesi veya noksan ödenmesi durumunda vergi, ceza ve fer'ilerinin, vergi için diğer işlem taraflarına rücu hakkı olmak üzere, bu fıkrada belirtilen kişilerden alınacağı belirtilmiştir.

Ayrıca 04/02/2005 tarih ve 25717 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 43 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği ile daha önce yayımlanan 16 seri nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliği'nde sayılan kurum ve kuruluşlar arasında yer alan anonim şirketlerin sürekli damga vergisi mükellefiyetinin devam ettiği açıklanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Bölge İdare Mahkemesi kararının, sözleşme üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalı damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkrasının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Davalı idarenin, Bölge idare Mahkemesi kararının ihale kararı üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalı damga vergisine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

Bölge İdare Mahkemesince, İller Bankası A.Ş.'nin 488 sayılı Kanunun 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı sonucuna varıldığından, ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi, ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan İller Bankası A.Ş. olduğundan, mükellefi ve sorumlusu olmayan davacı adına "ihale karar pulu" adı altında damga vergisi tarh edilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş ise de;

yukarıda belirtilen mevzuat hükmü uyarınca, davacı şirketler tarafından oluşturulan iş ortaklığının ihale kararında imzası bulunması beklenmeyeceği gibi söz konusu şirketler ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi olmasalar da ihale kararının tarafı olan iş ortaklığını oluşturan şirketlerin, sürekli damga vergisi mükellefiyetleri gereği 488sayılı Kanunun 24. maddesinin 3. fırkası uyarınca ihale kararına ilişkin verginin beyan edilmesinden ve ödenmesinden sorumlu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Vergi Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, uyuşmazlığa konu işin, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alması, Ekonomi Bakanlığınca söz konusu iş nedeniyle davacı şirkete ... numaralı Vergi, Resim ve Harç İstisna Belgesinin verilmesi ve İller Bankası A.Ş'nin söz konusu ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olarak yapıldığını belirtmesi karşısında, anılan işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına girdiği görüldüğünden, bu husus bakımından istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamıştır.