Danıştay 9. Daire E.2019/2821 K.2022/378

Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi ve 2011/Ekim-Aralık dönemine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda idarece, zamanaşımı süresinin dolmasına çok az bir süre kala 03/11/2016 tarihinde davacının takdire sevk edilmesi suretiyle zamanaşımı süresini durdurma yoluna gidildiği ve davacı hakkında incelemeye normal şartlarda zamanaşımı süresinin dolacağı tarihten sonra başlanıldığı, dönem matrahının tespiti amacı ile takdir komisyonunca da herhangi bir araştırma yapılmayarak sadece 01/08/2017 tarihli tekniği raporundaki tespitler done alınarak takdir komisyonu kararı alındığı,

213 sayılı Kanun'un 114/2. maddesinde yer alan takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağına ilişkin düzenlemenin, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması durumunda takdir komisyonunca yeterli inceleme ve tespitlerin yapılması amacıyla bir yıl ile sınırlandırıldığı ve bu sürede matrah takdirinin yapılabilmesi için getirilmiş bir düzenleme olduğu, dava konusu olayda olduğu gibi idarelere sırf zamanaşımını durdurmak için takdir komisyonuna başvurma yetkisi veren bir düzenleme olmadığı,

dolayısıyla, takdire sevk işleminin işlemeye başlayan zamanaşımı süresini durdurmayacağından, vergi alacağının doğduğu 2011 takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde, 31/12/2016 tarihine kadar, davacı adına tarh ve tebliğ edilmediğinden zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı,

dava konusu edilen ihbarnamede geçici vergi aslının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceğinin belirtildiği bu sebeple de ortada idari davaya konu edilebilecek bir geçici verginin olmadığı anlaşıldığından, geçici vergi aslı yönünden karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle, davanın kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen kabulüne vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının kabule ilişkin hüküm fıkrasının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Takdir komisyonuna sevk işlemi ile tarh zamanaşımınının durması nedeniyle olayda zamanaşımının bulunmadığı, öte yandan, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla tespit edildiği üzere davacının, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı, bu sebeple de takdir komisyonu kararına istinaden yapılan cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..'İN DÜŞÜNCESİ

Daire kararında belirtilen gerekçe ile davacı temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2011 yılı gelir vergisi ve 2011/Ekim-Aralık dönemine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesinde zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun'un 114. maddesinin birinci fıkrasında "Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmiyen vergiler zamanaşımına uğrar." ikinci fıkrasının zamanaşımının durma süresinin belirsizliğinin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin, 15/10/2009 tarihli ve E:2006/124, K:2009/146 sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yeniden düzenlenen halinde ise "Şu kadar ki,

vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davacının bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edilmesi nedeniyle, takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra düzenlenen vergi tekniği raporu done alınarak takdir komisyonu kararı ile matrah takdirinde bulunulması üzerine, 2011 yılı için vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı yapıldığı,

geçici vergiler üzerinden vergi ziyaı cezası kesildiği ve açılan davada Vergi Mahkemesince, 213 sayılı Kanun'un 114/2. maddesinde yer alan takdir komisyonuna başvurulmasının zamanaşımını durduracağına ilişkin düzenlemenin idarelere sırf zamanaşımını durdurmak için takdir komisyonuna başvurma yetkisi veren bir düzenleme olmadığı,

bu sebeple de takdire sevk işleminin işlemeye başlayan zamanaşımı süresini durdurmayacağından, vergi alacağının doğduğu 2011 takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde, 31/12/2016 tarihine kadar, davacı adına tarh ve tebliğ edilmediğinden zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle 2011 yılı için salınan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası yönünden davanın kabulü yolunda verilen karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf isteminin Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, 2011 yılına ilişkin olarak 31/12/2016 tarihinde dolacak olan tarh zamanaşımı süresinin dolmasından önce 03/11/2016 tarihinde yapılan takdire sevk işlemi ile zamanaşımı süresinin durduğu ve duran zamanaşımı süresi içerisinde 03/08/2017 tarihinde düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle, 08/09/2017 tarihli takdir komisyonu kararlarıyla matrah takdirinin yapıldığı ve cezalı tarhiyata ilişkin ihbarnamelerin takdir komisyonu karar tarihine göre tarh zamanaşımı süresi içerisinde 01/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği görüldüğünden olayda tarh zamanaşımının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan zamanaşımı süresi içerisinde mükellef hakkında takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra düzenlenen vergi tekniği raporundaki verilerin, takdir komisyonunca, done olarak kullanılmasında bir engel bulunmamaktadır. Ancak, işlemin dayanağı olan takdir komisyonu kararının alındığı tarih itibarıyla re'sen tarh nedeninin bulması gerektiği açıktır.

Bu durumda, re'sen tarh nedeni dikkate alınarak, öncelikli olarak bu husus değerlendirilmek ve re'sen tarh nedeni varsa takdir komisyonu kararının dayanağının incelenmesi suretiyle, takdir edilen matrahın da hukuka uygun olup olmadığı hususları da araştırılarak işin esası hakkında karar verilmesi gerekirken, yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir.