Danıştay 9. Daire E.2019/3557 K.2022/1014

Danışmanlık Turizm İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiğinden bahisle re'sen tarh edilen 2013 yılı kurumlar vergisi, 2013 yılı tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının ve 3013/Ocak-Aralık dönemi için kesin mizan vermemeden bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/1-(1). maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitler ve davacı şirketin kuruluşu ve faaliyeti ile ilgili dava dilekçesindeki açıklamaların birlikte değerlendirilmesi neticesi davacı şirketin 06/03/2013 tarihinden itibaren gerçek bir ticari faaliyetinin olmadığı ve bu tarihten itibaren düzenlenen faturaların herhangi bir mal veya hizmet teslimi karşılığı olmaksızın komisyon kazancı elde etmek amacıyla düzenlenen faturalar olduğu anlaşıldığından yükümlü şirket adına resen yapılan kurumlar vergisi tarhiyatı ile kurum (geçici) vergiye bağlı olarak ceza

kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı bununla birlikte kurumlar vergisine bağlı olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezası bakımından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin ikinci fıkrasında vergi ziyaı cezasının ziya uğratılan verginin bir katı kesileceğinin, aynı maddenin üçüncü fıkrasında vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde cezanın üç kat uygulanacağının hüküm altına alındığı, sahte belge düzenleme 359. maddede yazılı fiiller arasında sayıldığından davacı şirket adına inceleme raporundaki öneri doğrultusunda kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

öte yandan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinin 3. fıkrasında, yapılan incelemeler sırasında geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10’unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde eksik beyan edilen bu kısım için re’sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükme bağlandığından peşin vergi niteliği taşıması nedeniyle üç kat kesilen vergi ziyaı cezası bir kata çevrilerek tek kat vergi ziyaı cezasının onanması,

mahsup dönemi geçen dava konusu geçici vergi asıllarının kaldırılması gerektiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 355/1-(1). maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası bakımından ise, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin Maliye Bakanlığı'na verdiği yetkiye istinaden çıkarılan 340, 346, 357, 367, 373 ve 376 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğleriyle vergi beyannamelerinin ve bildirimlerinin internet ortamında gönderilmesi uygulaması ile ilgili düzenlemeler yapıldığı,

bunlardan 18/10/2007 tarih ve 26674 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 376 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğiyle, ticari, zirai ve mesleki faaliyetlerinden dolayı gerçek usulde vergilendirilen gelir vergisi mükellefleri ile kurumlar vergisi mükelleflerine hiçbir hadle sınırlı olmaksızın gelir vergisi, geçici vergi,

katma değer vergisi ve muhtasar beyannamelerini elektronik ortamda gönderme ve 19/01/2011 tarih ve 27820 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 403 Sıra Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğiyle de 2010 yılı ve müteakip dönemler için bilanço esasına göre defter tutan gelir vergisi mükellefleri ile kurumlar vergisi mükelleflerine elektronik ortamda kesin mizan bildirimi verme zorunluluğunun getirildiği,

bu durumda davacı şirketin mükellef olarak beyanname ve kesin mizan verme zorunluluğunun bulunduğu ancak davacı şirketin mizan verildiği yönünde herhangi bir iddiasının bulunmadığı görüldüğünden ilgili dönemde komisyon karşılığı sahte fatura ticari faaliyeti bulunan davacı şirket adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kurum geçici vergilerine ilişkin bir kat vergi ziyaı cezalarının ve özel usulsüzlük cezasının onanmasına,

kurum geçici vergi asılları ile bir kat vergi ziyaı cezasını aşan vergi ziyaı cezalarının terkinine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının dava konusu kurum geçici vergilerine ilişkin olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının, bir kat vergi ziyaı cezalarını aşan kısmı yönünden davanın kabulüne dair kısmının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın bu kısmının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği;

mahkeme kararının kurum geçici vergi asılları yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmına davalı idarece yapılan istinaf başvurusunun incelenmesinden ise, davacı şirket adına tarh edilen kurum geçici vergilerine ilişkin vergi/ceza ihbarnamelerinin "Yapılan Tarhiyatın/Kesilen Cezanın Nedeni" kısmında, "mahsup dönemi geçmiş geçici vergi aslı, Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecek olup normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer almaktadır." şeklinde açıklamaya yer verildiği,

bu itibarla vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatlarına ilişkin ihbarnamelerde mahsup döneminin geçmiş olması sebebiyle geçici vergi asıllarının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen davacı adına tahakkuk ettirilmeyecek olan geçici vergi asıllarının da dava konusu edildiği anlaşıldığından,

davanın geçici vergi asıllarına ilişkin kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen Mahkeme kararının bu kısmında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kısmen reddine, kısmen kabulüne, kurum geçici vergileri üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmı yönünden yapılan istinaf başvurusunun reddine, kurum geçici vergi asılları yönünden yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının söz konusu kısmının kaldırılmasına, kurum geçici vergi asıllarına yönelik davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı şirketin vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebep olduğu dolayısıyla cezanın 1 kat değil 3 kat kesilmesi gerektiği, re'sen tarh edilen kurum geçici vergisi üzerinden 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341, 344, 359. maddesi ve geçici 27. maddesi uyarınca 3 kat vergi ziyaı cezası kesildiği, geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınıyor olmasının üç kat kesilen cezanın bir kata çevrilmesine gerekçe olamayacağı, yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.