Danıştay 9. Daire E.2019/3900 K.2022/1577

Dava konusu istem: Davacı şirkete, Adalet Bakanlığı tarafından pazarlık usulü ile ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Batman Ceza İnfaz Kurumu Tamamlama Yapım İşi"ne ilişkin olarak alınan ihale kararı ve imzalanan sözleşme nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine tahakkuk ettirilerek tahsil edilen toplam 1.393.667,90-TL damga vergisinin iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; olayda davacı şirket ile Adalet Bakanlığı arasında imzalanan sözleşmeye konu "Batman Ceza İnfaz Kurumu Tamamlama Yapım İşi"ne ilişkin işin, cari yıl yatırım programında yer aldığı ve bu nedenle dava tarihi itibarıyla Vergi, Resim Harç İstisnası Belgesi düzenlendiği hususunda herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından, söz konusu ihaleye ilişkin olarak düzenlenen sözleşmeye istinaden ödenen 1.393.667,90-TL damga vergisinin istisna kapsamında değerlendirilmesine imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İhaleye ait şartnamenin 8. maddesinde ihalenin yeterlilik kriterini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğunun belirtildiği, ihale konusu işin cari yıl yatırım programında yer aldığı, söz konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilerek damga vergisinden istisna tutulmaları gerekirken kendilerinden tahsil edilen damga vergisinin yersiz olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete, Adalet Bakanlığı tarafından pazarlık usulü ile ihale edilen "Batman Ceza İnfaz Kurumu Tamamlama Yapım İşi"ne ilişkin olarak alınan ihale kararı ve imzalana sözleşme nedeniyle ihtirazi kayıtla verilen beyanname üzerine tahakkuk ettirilerek tahsil edilen toplam 1.393.667,90-TL damga vergisinin iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2 ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun Ek 1. maddelerinin 2. fıkrasında;

vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve maddenin devamında sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla, düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu düzenlenmiş, (a) bendinde de, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan ana yüklenici firmaların yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin istisna kapsamında olduğu belirtilmiştir.

Anılan maddelerin 4. fıkrasında; uluslararası ihalenin tanımı Anayasa Mahkemesi tarafından 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı iptal kararı sonrasında "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale" olarak yer almış bulunmaktadır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesinde; doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulüyle ihale yapılabileceği, aynı maddenin 20/11/2008 tarihinde yayımlanan, 5812 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile değişik 2. fıkrasında;

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği, 28. maddesinde ise; ihale ve ön yeterlik dokümanının idarede bedelsiz görülebileceği, ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almalarının zorunlu olduğu, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı kuralı bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden ihalenin pazarlık usülü ile yapıldığı, Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüne göre ihaleye çıkıldığı, ihaleye ait idare şartnamenin 8. maddesi "İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır." düzenlemesini içerse bile pazarlık usulüyle yapılan ihalede ihalenin ilan edildiği ve idarece davet edilen firmalar arasında yabancı isteklinin de bulunduğu konusunda dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı,

kaldı ki pazarlık usulüne göre yapılan ihalelerde davetli listesi ile davet edilen istekliler dışında başka firmaların teklif verebilmelerinin hukuken mümkün olmadığı da dikkate alındığında Kamu İhale Kanunu'nun 21/b. maddesine göre pazarlık usulü ile ihalesi yapılan, yabancı isteklilerin katılmadığı ihale kararı ve düzenlenen sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından yukarıda özetlenen gerekçeyle davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla yasal isabetsizlik bulunmamaktadır.