Danıştay 9. Daire E.2019/4447 K.2021/3202

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilip davacı şirket tarafından üstlenilen "(Bursa-Karacabey) Ayr-(Orhaneli-Keles) Ayrım Yolu Km:8+100-13+047 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi" nedeniyle imzalanan sözleşmeye ait damga vergisinin iadesi yolundaki düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile damga vergisinin gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlığın, açık vergi hatası kapsamında olmayıp hukuki bir sorun niteliğinde bulunduğu ve düzeltme-şikayet kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun olduğu ve kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Üstlenilen ihalenin uluslararası nitelikte olduğu ve bu ihaleye ilişkin Ekonomi Bakanlığınca düzenlenmiş vergi, resim, harç istisna belgesi bulunduğu, dolayısıyla uyuşmazlığın açık vergi hatası olup, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında damga vergisinden istisna bulunduğu, istisna belgesinin sunulmaması veya süresinde sunulmaması nedeniyle istisnadan yararlandırmama işleminin açık vergi hatası kapsamında olduğuna ilişkin Danıştay kararları olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" ile davacı şirket tarafından üstlenilen ihalenin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğunun kabul edildiği anlaşıldığından davacı adına ihale edilen iş dolayısıyla düzenlenen sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi istemine ilişkin düzeltme-şikayet başvurusunun reddine yönelik işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasının gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilip davacı şirket tarafından üstlenilen "(Bursa-Karacabey) Ayr-(Orhaneli-Keles) Ayrım Yolu Km:8+100-13+047 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi" nedeniyle imzalanan sözleşmeye ait damga vergisinin iadesi yolundaki düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ile damga vergisinin gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde; mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri, 124. maddesinde de; vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatası; aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak tanımlanmış, 117. maddesinde, hesap hatalarının; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer istenilmesi.

118. maddesinde de, vergilendirme hatalarının; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hata olduğu belirtilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na 5035 sayılı Kanun'la eklenen Ek Madde 2'nin 1. fıkrasında; döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisinden müstesna olduğu, son fıkrasında ise; bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı tarafından birlikte tespit edileceği kurala bağlanmış olup, bu fıkra hükmü ile, Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığı'na döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir.

Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra, istisnadan yararlandırma bakımından, bir takım kayıt ve koşullar da öngörülebileceği yolunda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi ile verilen yetkiye dayanılarak 27/02/2004 tarih ve 25386 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ve 05/12/2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ ile döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirtilmiş olup, bir işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin bu tebliğlerde yer alan hükümler esas alınarak yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, söz konusu tebliğler ile yalnızca döviz kazandırıcı faaliyet türleri belirlenmekle kalınmamış, döviz kazandırıcı faaliyetler nedeniyle vergi istisnasının ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı üzerine re'sen uygulanacağı ve söz konusu belgenin alınmasından önce veya belgenin geçerlilik süresinin dolmasından sonra belgeye bağlanan iş ile ilgili olarak yapılan işlemlere damga vergisi istisnası uygulanmayacağı yolunda düzenleme de yapılmış olup; bu düzenleme Kanunla verilen yetki aşılarak yapıldığından, usul ve Yasaya aykırıdır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda belirtilen mevzuat ile dosyadaki belgelerin değerlendirilmesinden. Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen 317 sayılı ve 10/05/2017 tarihli "Vergi, Resim ve Harç İstisnası Belgesi" ile davacı şirket tarafından üstlenilen ihalenin, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun ek 2. maddesi uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğunun kabul edildiği,

davacı şirket tarafından yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun ihaleye konu işe ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin 05/01/2017 tarihli olduğu ve buna göre Vergi Resim Harç istisna belgesinin alınmasından önce düzenlenmiş olan sözleşmenin damga vergisine tabi tutulması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırı bir husus bulunmadığı gerekçesiyle reddedildiği, Kanunda öngörülmeyen bir takım kayıt ve koşulların genel tebliğler ile getirilmesi suretiyle yasal bir hakkın kullanılmasının engellenmesi mümkün olmadığından,

tüm bu hususların vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından davacı adına, Karayolları Genel Müdürlüğünce ihale edilip davacı şirket tarafından üstlenilen "(Bursa-Karacabey) Ayr-(Orhaneli-Keles) Ayrım Yolu Km:8+100-13+047 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım İşi" dolayısıyla düzenlenen sözleşme nedeniyle ödenen damga vergisinin iadesi istemine yönelik düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde ve davanın reddi yolundaki vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden bölge idare mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer yandan her ne kadar dava dilekçesinde; iadesi istenen damga vergisinin gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesi talep edilmekte ise de, davacının faiz istemi hakkında yeniden bir değerlendirme yapmak suretiyle karar verilmesi gerektiği açıktır.