Danıştay 9. Daire E.2019/4757 K.2022/545

2- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Komisyon karşılığı sahte belge düzenleme fiilini birlikte gerçekleştirdiklerinden bahisle davacıların da aralarında bulunduğu kişiler adına idarece re'sen tesis ettirilen adi ortaklığa ilişkin olarak vergi tekniği raporunu esas alan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2012-2016 yıllarının muhtelif dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla;3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesinde, katma değer vergisinin genel kural olarak vergi mükellefi olan gerçek veya tüzel kişiler adına tarh olunacağı, bu genel kuralın uygulanmasına imkan görülmeyen istisnai durumlarda tarhiyatın muhatabının kimler olacağının anılan maddede iki bent halinde ayrıca düzenlendiği,

buna göre katma değer vergisi mükellefi bir adi ortaklık ise verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap olacağı, zira, katma değer vergisinde, adi ortaklık müstakil bir birim ve mükellef olsa da ortaklığın ayrı tüzel kişiliği bulunmadığından,

vergi borcuna muhatap olma ve borcu ödeme mükellefiyetinin ortaklara düştüğü;olayda, davalı idarece yapılan cezalı tarhiyatları içerir vergi/ceza ihbarnamelerinin tanziminde tarhiyatın ortaklardan herhangi biri adına yapılabileceği yönündeki düzenlemeye aykırı hareket edilerek cezalı tarhiyat adi ortaklık adına yapıldığından dava konusu cezalı vergilerde bu yönden hukuka uyarlık bulunmadığı;

kaldı ki, ..., ... , ..., ... adi ortaklığı tarafından sahte fatura ticareti yapıldığından bahisle adı geçen adi ortaklık adına mükellefiyet tesis ettirilmesi gerektiği yönündeki tespitler ile adi ortaklık adına katma değer vergisi tarhiyatı yapılmasına dayanak teşkil eden sair donelerin yer aldığı ve adi ortaklıkta diğer ortak olduğu belirlenen ...'in yetkilisi olduğu ... İnşaat Taahhüt Akaryakıt Ticaret Ltd.

Şti. hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun davacılara tebliğ edilmediği, anılan rapor dışında gerek davacılar adına gerekse adi ortaklık adına düzenlenmiş ve davacılara tebliğ edilmiş başkaca bir rapor da bulunmadığı, tarhiyata yol açan re'sen takdir sebepleri, takdire dayanak alınan veriler ve idarece yapılan tespitlerin davacıların bilgisine sunulmadığı anlaşıldığından dava konusu cezalı vergilerde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle davalı istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Adi ortaklık adına vergi kimlik numarası alındığı,ortaklık adına ihbarname düzenlenebileceği, vergi tekniği raporunun ise Mahkemeye sunulduğu,cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Komisyon karşılığı sahte belge düzenleme fiilini birlikte gerçekleştirdiklerinden bahisle davacıların da aralarında bulunduğu kişiler adına idarece re'sen tesis ettirilen adi ortaklığa ilişkin olarak vergi tekniği raporunu esas alan takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen 2012-2016 yıllarının muhtelif dönemlerine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Türk Borçlar Kanunu'nun 620. maddesinde, adi ortaklık sözleşmesinin, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşme olduğu ve bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılacağı, 638. maddesinin 3. fıkrasında, ortakların, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa, müteselsilen sorumlu olacakları düzenlenmiş.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 8/a. maddesinde, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, bu işleri yapanların katma değer vergisinin mükellefi olduğu. 44. maddesinde de katma değer vergisinin, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarh olunacağı, şu kadar ki: adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi birinin tarhiyata muhatap tutulacağı kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer alan maddelerin birlikte değerlendirilmesinden, adi ortaklıklarda mal teslimi ve hizmet ifası adi ortaklık tarafından yapıldığından, katma değer vergisinin mükellefi adi ortaklık olacak, beyanname ortaklık adına düzenlenecek, ortaklardan birisi tarafından imzalanmak suretiyle vergi dairesine verilecek, ancak verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere, ortaklardan herhangi biri tarhiyata muhatap tutulabilecektir.

Aynı zamanda adi ortaklıklar Vergi Usul Kanunu'nda belirtilen bütün mükellefiyetleri yerine getirmek zorundadırlar. Bu açıdan, Kanun'un belirtmiş olduğu belge düzenine uymaları, yani, fatura, gider pusulası gibi belgeleri bastırmaları, defter tutmaları, kullandıkları defter ve belgeleri zamanaşımı süresi içinde muhafaza ve istenildiğinde ibraz etmeleri gerekmektedir.

Bu durumda, vergi mükellefi olan adi ortaklık adına, mükellefi olduğu vergilerin takibi amacıyla vergi-ceza ihbarnamesi düzenlenebileceğinden, işin esası incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekirken, aksi gerekçeyle davacı adi ortaklık adına salınan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerini kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalının istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdaresi Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan.

Vergi Mahkemesince, adi ortaklık adına katma değer vergisi tarhiyatı yapılmasına dayanak teşkil eden donelerin yer aldığı vergi tekniği raporunun davacılara tebliğ edilmediği, anılan rapor dışında gerek davacılar adına gerekse adi ortaklık adına düzenlenmiş ve davacılara tebliğ edilmiş başkaca bir rapor da bulunmadığı, tarhiyata yol açan re'sen takdir sebepleri, takdire dayanak alınan veriler ve idarece yapılan tespitlerin davacıların bilgisine sunulmadığı anlaşıldığından dava konusu cezalı vergilerde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiş ise de;

olayda, takdir komisyonu kararı ve vergi ceza ihbarnamelerinin tebliğ edildiği görüldüğünden, vergi tekniği raporunun ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesi, davacılar hakkında tesis edilen işlemi hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası teşkil etmemektedir.

Kaldı ki; ihbarname ekinde ayrıca tebliğ edilmeyen vergi tekniği raporunun, 2577 sayılı Kanun'un 20 ve 21. madde hükümleri uyarınca, ara kararla istenmesi ya da re'sen idarece dava dosyasına sunulması üzerine davacı tarafından incelenmek ve haklılığını ortaya koymaya yönelik delillerin sunulmasına imkan vermek suretiyle bu eksikliğin yargılama aşamasında giderilmesi de her zaman mümkündür.