Danıştay 9. Daire E.2019/547 K.2022/356

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu done alınmak suretiyle takdir komisyonu kararına dayanılarak 2015/Temmuz ilâ Kasım dönemi için re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi ve 2015/Aralık dönemi için re'sen tarh edilen tekerrür hükümleri uygulanmış üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin işe başladığı tarihten itibaren kısa bir süre içerisinde çok yüksek tutarda mal alım ve satımında bulunmasına karşın adresinde bulunamaması, yüksek tutarda alım ve satımı gerçekleştirecek ticari organizasyona ilişkin olmak üzere işçisi, şube işyeri, deposu ve aktifinde kayıtlı nakil vasıtasının bulunmaması, cüz-i sermaye ile bu ticari kapasiteye ulaşmasının iktisadi ve teknik icaplara uymaması hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucu davacı şirketin mal ve hizmet satışı yapmayarak düzenlediği faturalardan komisyon geliri elde ettiği kanaatine varıldığı,

yerleşik Danıştay içtihatları da dikkate alınarak faturalarda yazılı tutarların %2'sinin komisyon geliri olduğunun kabul edilmesi suretiyle takdir komisyonu kararları ile 2015/Temmuz dönemi için 22.639,74 TL, 2015/Ağustos dönemi için 44.579,90 TL, 2015/Eylül dönemi için 26.034,15 TL, 2015/Ekim dönemi için 7.885,35 TL, 2015/Kasım dönemi için 4.297,28 TL ve 2015/Aralık dönemi için 135.066,00 TL olarak tespit edilen matrah farkları üzerinden re'sen salınan dava konusu katma değer vergilerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın bu kısımlar yönünden reddine,

katma değer vergi asılları üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden; vergi ziyaına 359'uncu maddede yazılı fillerle sebebiyet verilmesi halinde bu cezanın üç kat olarak uygulanacağı, 359'uncu maddenin 2'nci fıkrasında inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kişilere defter ve belgelerin ibraz edilmemesinin bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edileceğinin hükme bağlandığı,

davacı tarafından defter ve belgelerin ibraz edilmemesi nedeni ile adına kesilen üç kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykrılık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden davanın reddine, 2015/Aralık dönemi üç kat vergi ziyaı cezasına uygulanan tekerrüre ilişkin kısım yönünden;

dava konusu üç kat vergi ziyaı cezasının yüzde elli oranında arttırılmasına ilişkin vergi tarhiyatına ait davalı idarece tesis edilen ve davacı şirkete tebliğ edilen vergi/ceza ihbarnamesinde, anılan cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi inceleme raporunda ve davalı idare savunmasında dava konusu üç kat vergi ziyaı cezasının hangi kanunun hangi maddesi uyarınca yüzde elli oranında arttırıldığının ve kanuni dayanağının belirtilmediğinden davacının savunma hakkını gereği gibi kullanmasına olanak tanındığından söz edilemeyeceği, dava dilekçesinde arttırım oranının ihbarnamede belirtilen orandan daha fazla uygulandığı,

bunun sebebinin davacı tarafından anlaşılamadığının görüldüğü ve yargısal denetimi de güçleştirdiği hususları birlikte değerlendirildiğinde dava konusu vergi ziyaı cezasının, yüzde elli oranında arttırılmasına ilişkin kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun, tekerrür hükümleri uygulanarak vergi ziyaı cezalarının yüzde elli oranında arttırılmasına dayanak olarak, 2015/10 dönemi için davacı şirkete 10/12/2015 tarihinde tebliğ edilerek aynı gün tahakkuk eden vergi ziyaı cezasının, 2015/12 dönemi için davacı şirkete 01/02/2016 tarihinde tebliğ edilerek aynı gün tahakkuk eden vergi ziyaı cezasının ve 2015/8 dönemi için davacı şirkete 30/12/2015 tarihinde tebliğ edilerek 24/02/2016 tarihinde tahakkuk fişine bağlanan vergi ziyaı cezasının alındığı anlaşılmış olup, dava konusu vergi ziyaı cezasının,

2015/12 dönemi katma değer vergisine ilişkin olarak kesilmiş olduğu dikkate alındığında, olayda, ilk cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere beş yıl içinde ceza kesilmesi şartı gerçekleşmediğinden, dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanarak yüzde elli oranında arttırılmasında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tekerrür hükümlerinin uygulanmasında Kanun'a göre iki temel esas olduğu, bunların fiilin daha önce işlenmiş olması ve kesilen cezanın kesinleşme tarihinden sonraki bir tarihte işlenmiş olması olduğu, tekerrür fiilinin dava konusu cezadan önce kesinleştiği ve 10/12/2015 tarihinden sonra meydana gelen bir eylem olduğu dikkate alındığında kesilen vergi ziyaı cezasına tekerrür uygulanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla aleyhe olan kısmın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.