Danıştay 9. Daire E.2019/5920 K.2021/4090

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ortağı olduğu … Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne verdiği borçlardan edindiği ve ihtirazi kayıtla beyan ettiği faiz geliri üzerinden tahakkuk ettirilen ve ödenen 3.018.172,36-TL'lik 2017/Ekim-Aralık dönemi geçici verginin, iştirak kazancı istisnası kapsamında olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve ödenen bu tutarın iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…. K:… sayılı kararıyla.

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12/7. maddesi ve 1 Seri Nolu Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliği’nin 12.4. bölümüne göre, borç kullanan nezdinde yapılacak düzeltmenin her zaman yapılabilecek olmasına rağmen, borç veren nezdinde kâr payı sayılması halindeki düzeltme hakkının, ancak borç kullanan kurumun örtülü sermayeye ilişkin tespit edilen matrah farklarının vergilendirilmesi ve tahakkuk eden verginin ödenmesine bağlı olduğu,

borç kullanan kurumun kazancına örtülü sermaye nedeniyle faiz giderinin eklenmesi halinde zarar olması veya bu nedenle oluşan fark kadar vergi matrahının artmaması durumunda borç veren nezdinde düzeltme yapılmasına imkan verilmesi halinde örtülü sermaye düzenlemesinin vergi güvenlik sistemi olmaktan çıkıp vergi planlamasına izin veren bir teşvik müessesesine dönüşeceği ve bu durumun sebepsiz yere hazinenin vergi kaybına neden olacağı gibi vergilendirme işlemlerinde de mükellefler arasında adaletsizliğe ve eşitsizliğe yol açacağı, kâr payı sayılma nedeniyle borç veren tam mükellef kurumda yapılacak düzeltmenin,

örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartına bağlanmasının özel konulan bir hüküm olduğu anlaşıldığından, davacı şirketten borç kullanan. Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin 2017 yılında adına kesinleşen ve ödenen vergi bulunmaması nedeniyle davacı şirket tarafından ihtirazi kayıtla beyan edilip ödenen geçici vergide hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle Vergi Mahkemesi kararının, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görüldüğü, istinaf başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddiaların, sözü geçen kararın kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu reddedilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Örtülü sermaye kapsamında yapılacak düzeltmenin, faiz niteliğindeki bir ödemenin kar payı olarak yeniden sınıflandırılmasından kaynaklandığı, bu sınıflandırmanın vergi kanunları açısından yapıldığı ve ticari işleyişle ilgili olmadığı, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12/7. maddesinde "... şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şarttır." ifadesine yer verilmişse de, normal şartlar altında kurumların kar elde edeceği ve bulunan matrah farkı nedeniyle ilave verginin tarh edileceğinin öngörüldüğü,

ancak kurumlar vergisinde zarar beyan eden kurumların ilave bir vergi ödemesini gerektirmeyen hallerde bu düzeltmeyi engelleyen bir kısıtlamanın bulunmadığı, bu durumda da örtülü sermaye kullanan tarafından devreden mali zararının azaltıldığı, bu durumda da örtülü sermaye kullanan şirketçe örtülü sermaye üzerinden ödenen finansman gideri kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancından indirilmesinin de bir düzeltme işlemi olduğu, bu düzeltme işlemiyle sonraki döneme devreden mali zararın, örtülü sermayeye isabet eden finansman gideri kadar azaltıldığı,

bu nedenle borç veren nezdinde elde edilen faiz gelirinini de iştirak kazancından faydalandırılması gerektiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: İlişkili firmaca, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizin kanunen kabul edilmeyen gider olarak gösterilmesi suretiyle verilen beyanname esas alınarak bu mükellefin bağlı olduğu vergi dairesi müdürlüğünce tahakkuk fişinin düzenlendiği anlaşıldığından, davacı tarafından örtülü sermayeye ilişkin edinilen faiz gelirinin, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12/7. maddesi uyarınca kar payı sayılması nedeniyle aynı Kanun'un 5/1-a. maddesi gereğince istisna olması gerektiğinden, dava konusu işlemde ve Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmaması sebebiyle temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davacının duruşma istemi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek işin esasına geçildi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, ortağı olduğu … Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne verdiği borçlardan edindiği ve ihtirazi kayıtla beyan ettiği faiz geliri üzerinden tahakkuk ettirilen ve ödenen 3.018.172,36-TL'lik 2017/Ekim-Aralık dönemi geçici verginin, iştirak kazancı istisnası kapsamında olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve ödenen bu tutarın iadesi istenilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, ortağı olduğu … Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne verdiği borçlardan edindiği ve ihtirazi kayıtla beyan ettiği faiz geliri üzerinden tahakkuk ettirilen ve ödenen 3.018.172,36-TL'lik 2017 yılı kurumlar vergisinin, iştirak kazancı istisnası kapsamında olduğu ileri sürülerek kaldırılması ve ödenen tutarın iadesi istemiyle açılan davayı reddeden ... Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararı, Danıştay Dokuzuncu Dairesi'nin 20/09/2021 tarih ve E:2019/5919, K:2021/4091 sayılı kararıyla bozulduğundan, Bölge İdare Mahkemesince bu husus dikkate alınmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.