Danıştay 9. Daire E.2019/6277 K.2022/2541

2- (DAVALI)... Vergi Dairesi Başkanlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen; tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan üç kat vergi ziyaı cezalı 2017/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemleri geçici verginin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen ve dava konusu cezalı tarhiyata esas vergi inceleme raporunun dayanağı olan ... tarih ve ... sayılı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesi nedeniyle davacının savunma hakkı engellendiğinden, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davalının istinaf başvuru dilekçesi ekinde sunulan tebliğ belgesinden anlaşılacağı üzere davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edildiği, ayrıca dava dilekçesinin birçok yerinde raporda yer alan tespitlere karşı açıklamalarda bulunulduğu ve bazı yerlerde raporun sayfa numaraları dahi belirtilmek suretiyle gerekli savunmanın yapıldığının görüldüğü,

bu durumda, savunma hakkının kısıtladığından söz edilemeyeceğinden, uyuşmazlığın esası incelenerek bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmasıyla davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerin değerlendirilmesinden, üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergi yönünden; davacı hakkındaki düzenlenen vergi tekniği raporundaki tespitlerin, davacının gerçek bir faaliyetinin olmadığını, sahte belge düzenlemek suretiyle komisyon kazancı elde ettiğini gösterdiği, buna göre, sahte fatura düzenlemek suretiyle komsiyon kazancı elde edildiği somut ve geçerli bir şekilde tespit edildiği,

geçici verginin peşin alınan bir vergi olması nedeniyle Danıştay'ın yerleşik içtihadı gereği, bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken, üç kat kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı, bu nedenle, aslı aranmayacak olan geçici vergi aslının bir katını aşan vergi zıyaı cezalarında hukuka uyarlık bulunmadığı, vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmı yönünden ise;

tekerrüre esas alınan 2013/Ocak dönemine ilişkin olarak kesilen cezanın 26/05/2016 tarihinde kesinleştiği, tekerrürün yasal şartları gerçekleştiğinden hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısman reddine, kısmen kabulüne karar verilmiş, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmış bir katını aşan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Demir, çelik ve inşaat malzemelerinin toptan ticareti ile iştigal edildiği, ticarete konu emtianın depolanmasının geniş alanlarda mümkün olması nedeniyle sanal ofis kullanmak suretiyle faaliyetine devam ettiği, yoklama memurunun sanal ofis faaliyetinde bulunulmadığına yönelik tespitin gerçeklikten uzak olduğu, defter ve belgelerini incelemeye sunduğu, düzenledikleri faturaların faaliyetiyle uyumlu olduğu, vergi inceleme tutanak taslağının kendilerine sunulmadığı, pos cihazlarının şirketin devralınmasından önce alındığı, kredili satışların pos cihazlarıyla yapılmamasının kendilerinin sahte fatura ticareti yaptığı anlamına gelmediği,

alış ve satışlarının uyumlu olup olmadığı konusunda bir inceleme yapılmadığı, inceleme elemanının lehlerine olan hususları belirtmediği, mal alınan firmalar hakkında düzenlenen vergi tekniği raporlarının kendilerine tebliğ edilmediği, haklarındaki incelemenin eksik olduğu iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Tekerrüre esas alınan cezanın 26/05/2016 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle vergi ziya cezalarında tekerrüre esas oluşturduğu, bu nedenle ilgili dönemlerde vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükümlerinin uygulandığı, 213 sayılı Kanun'un 344. maddesinin vergi türü bakımından bir ayrıma gitmediği dolayısıyla geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezasının üç kat olarak kesilmesinde yasa hükmüne aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacı temyiz isteminin ise kısmen kabulü ile; Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının bozulması, temyiz isteminin kısmen reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının diğer kısımlarının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT ve HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katı aşan kısmı ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri ile geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına yönelik davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın belirtilen hüküm fıkralarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında, yapılan incelemeler sonucu, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti hâlinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmâlen geçici vergi salınacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği düzenlenmiştir.

Sözü geçen fıkrada, beyandaki noksanlığın bağlandığı %10 oranı, bu nedenle yapılması gereken vergilendirmenin ön koşuludur ve belirtilen oranı aşmayan noksan bildirimlerin, vergilendirme konusu yapılmaması amacıyla öngörülmüştür. Noksan bildirimin %10'u aşması hâlinde, beyan dışı bırakılan tutarın tümünün re'sen veya ikmâlen vergilendirmeye esas alınması, Vergi Usul Kanunu'nun 29 ve 30. maddelerinin gereğidir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı adına re'sen tarh edilen ve mahsup dönemi geçmiş olan geçici verginin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi uyarınca terkin edilmesi gerektiğinden, gerçici vergiye ilişkin yapılan tarhiyatta ve bu kısma yönelik Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.