Danıştay 9. Daire E.2019/850 K.2022/358

Dava konusu istem:Davacı adına, 2011 yılında elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle adına takdir komisyonu kararlarına dayanarak 2011/Ocak ilâ Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E…., K:… sayılı kararıyla,avukatlık faaliyeti ile iştigal eden davacının 2011 yılı hesaplarına yönelik incelemenin zamanaşımı süresi içerisinde tamamlanamayacağının anlaşılması üzerine, mükellefin takdir komisyonuna sevk edildiği, 29/11/2016 tarihli takdire sevk fişinde sevk nedeni olarak;

"tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin, gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunursa" yazılmış ise de bir kısım hasılatını kayıt beyan dışı bıraktığı hususunda davacı hakkında yapılacak bir inceleme ve araştırmanın gerekli olmasına karşın takdire sevk tarihinden önce incelemeye başlanılan ve sonrasında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer verilen miktarların dönem beyanlarına eklenmek suretiyle ortaya çıkan matrah farkı üzerinden matrah takdiri yapıldığı, davacının takdire sevkine ilişkin … tarih ve … sayılı yazıda, yapılan vergi incelemesinin zamanaşımı süresinde tamamlanma olanağı bulunmadığından,

tarh zamanaşımı süresi gözetilerek matrah takdiri için davacının takdire sevkinin talep edildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, takdire sevk işleminin, zamanaşımını durdurmak amacıyla yapıldığı, bu nedenle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinde belirtilen zamanaşımı süresini durdurmayacağı dikkate alındığında, 2011/Ocak ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergileri zamanaşımına uğradığından, cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun zamanaşımına ilişkin maddesi uyarınca, dava konusu tarhiyatın 2011 takvim yılına ilişkin olması nedeniyle, zamanaşımı süresinin 2012 takvim yılı başından itibaren işlemeye başlayacağı ve 31/12/2016 tarihinde son bulacağı, davacı hakkında 29/11/2016 tarihinde takdire sevk işleminin yapıldığı, bu tarih itibarıyla da zamanaşımı süresinin durduğu, takdir komisyonu kararlarının da bir yıllık süre dolmadan 13/10/2017 tarihinde.

Vergi Dairesi Müdürlüğüne verildiği, bu kararlar üzerinde gerekli tarhiyatların da yine bir yıllık zamanaşımı süre içerisinde, 25/10/2017 tarihinde yapılarak, 31/10/2017 tarihinde davacıya elektronik ortamda tebliğ edildiği, takdir komisyonu kararlarında da belirtildiği üzere; davacının. A.Ş. ve.

A.Ş. nezdinde bulunan banka hesaplarına 2011 takvim yılında EFT ve havale yoluyla olmak üzere toplam 923.250,72-TL para girişi olduğu, bu hasılatın 475.920,62-TL'sinin davacı tarafından beyan edildiği, inceleme döneminin zamanaşımlı olması nedeniyle davacının inceleme neticesi beklenmeksizin matrah tespiti için takdir komisyonuna sevk edildiği, matrah takdir edilirken davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun dikkate alındığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Takdire sevk esnasında re’sen tarh nedeninin belirlenmemesi ve incelemenin takdir komisyonunca değil vergi denetmenince yapılmış olması karşısında, takdire sevk ile zamanaşımının durmasının mümkün olmadığı, 2011 takvim yılına ait tarhiyata ilişkin ihbarnamenin zamanaşımı süresi dolduktan sonra 31/10/2017 tarihinde tebliğ edilmesi nedeni ile, uyuşmazlık konusu verginin tarh zamanaşımına uğradığı, matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması halinde zamanaşımının duracağına ilişkin düzenlemenin, incelemenin vergi dairesinden farklı kuruluş ve çalışma usullerine tabi olan takdir komisyonunca yapıldığı hallerde uygulanabileceği,davaya konu olayda takdir komisyonunun hiçbir inceleme yapmadığı iddialarıyla yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, 2011 yılında elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle adına takdir komisyonu kararlarına dayanarak 2011/Ocak ilâ Aralık dönemleri içiin re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 113. maddesinde zamanaşımı, süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun'un 114. maddesinin 1. fıkrasında, "Vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmiyen vergiler zamanaşımına uğrar." , 2. fıkrasının zamanaşımının durma süresinin belirsizliğinin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yeniden düzenlenen halinde ise "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur.

Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden; avukatlık faaliyeti ile iştigal eden davacının. A.Ş. ve.

A.Ş'de bulunan banka hesaplarına 2011 takvim yılında EFT ve havaleyle olmak üzere toplam 923.250,72-TL para girişi olduğu, bu hasılatın 475.920,62-TL'sinin davacı tarafından beyan edildiği, 447.330,10-TL'sinin ise kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespiti üzerine, davacının takdir komisyonuna sevk edildiği, takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra düzenlenen vergi tekniği raporu done alınarak takdir komisyonu kararı ile matrah takdirinde bulunulması üzerine,

2011 yılı için re'sen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir ve geçici vergi tarhiyatları yapıldığı ve açılan davada Vergi Mahkemesince, takdire sevk işleminin zamanaşımını durdurmak amacıyla yapılması nedeniyle, takdire sevk işleminin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114. maddesinde belirtilen zamanaşımı süresini durdurmayacağı, bu nedenle davacı adına 2011/Ocak ilâ Aralık dönemleri için salınan vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle kaldırılmasına dair verilen karara karşı davalı tarafından yapılan istinaf isteminin Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği anlaşılmaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda takdir komisyonuna başvurulmasına bağlanan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra 23/07/2010 tarih ve 6009 sayılı Kanun'un 8. maddesiyle yeniden düzenlenmek suretiyle yürürlük tarihinden sonraki vergilendirme dönemleri için belirlilik ve öngörülebilirlik arz eden hukuki sonuç zamanaşımının durması olduğundan, takdir komisyonuna sevkle tarh zamanaşımının durduğunun kabulü gerekmektedir.

Olayda, 2011 yılına ilişkin olarak 31/12/2016 tarihinde dolacak olan tarh zamanaşımı süresinin dolmasından önce, 29/11/2016 tarihinde yapılan takdire sevk işlemi ile zamanaşımı süresinin durduğu, 13/10/2017 tarihli takdir komisyonu kararı ile matrah takdirinde bulunulduğu, takdir komisyonu kararının vergi dairesine 24/10/2017 tarihinde tevdi edildiği, takdir komisyonuna sevk tarihine kadar işleyen sürenin beş yıllık süreden düşülmesi sonucunda, zamanaşımı süresinin dolmasına 32 gün kaldığı, ihbarmanelerin ise takdir komisyonu kararın vergi dairesine tevdi tarihinden 7 gün sonra, 31/10/2017 tarihinde tebliğ edildiği görüldüğünden, cezalı tarhiyatın zamanaşımına uğramadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, zamanaşımı süresi içerisinde mükellef hakkında takdir komisyonuna sevk tarihinden sonra düzenlenen vergi tekniği raporundaki verilerin, takdir komisyonunca, done olarak kullanılmasında bir engel bulunmadığı ve davacının banka hesap hareketlerinin incelenmesi üzerine, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/6.maddesine istinaden tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin, gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunduğu anlaşıldığından, takdire sevk nedeninin gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle, re'sen tarh nedeninin var olduğu açık olan olayda, Bölge İdare Mahkemesince, takdir edilen matrahın hukuka uygun olup olmadığı araştırılarak işin esası hakkında karar verilmesi gerekmektedir.