Danıştay 9. Daire E.2020/3624 K.2022/6314

2- … Turizm İnşaat Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığı ile Türkiye Tarım Kredi Kooperatifleri Merkez Birliği Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 09/05/2011 tarihli sözleşmeye ek olarak 02/08/2013 tarihinde imzalanan ek protokolde, sözleşmede yer almayan “satış vaadi” taahhüdünün yer aldığı ve buna ilişkin bir bedel belirlendiği halde damga vergisinin beyan edilip ödenmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2013/Ağustos dönemine ilişkin damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 02/08/2013 tarihli ek protokol ile 09/05/2011 tarihli sözleşmede belirtilen, yüklenicinin idareye yapacağı 92.500.000,00-TL ödemenin süresinin uzatıldığı, ayrıca ek protokolün 5. maddesinde idareye 43.638.075,00 TL karşılığı 14.919 m² lik bağımsız bölümün teslim edileceğine dair gayrimenkul satış vaadinde bulunulduğu, dolayısıyla ek protokol ile ilk protokoldeki ödeme süreleri güncellendiği gibi davacılar ile idare arasında ilk sözleşmede yer almayan gayrimenkul satış vaadi anlaşması yapıldığı, ek protokolün yeni bir taahhüt icap ettirecek hükümler getirdiği sonucuna varıldığından, dava konusu cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Re'sen veya ikmalen tarh usulünün damga vergisi yönünden söz konusu olamayacağı ancak, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca, kendisine damga vergisine tabi kağıt ibraz edilen resmi daire memurunca veya bu memurun bildirmesi üzerine vergi dairesi müdürlüğünce düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 30. maddesinde idarece vergi tarhiyatı yapılabilmesi için aranan yoklama fişi yerine geçecek tutanağa dayanılarak "idarece tarh" usulüne göre işlem tesis edilebileceği, olayda;

davacı hakkında belirtilen şekilde bir tespit yapılmaksızın tarh edilen damga vergisinde ve kesilen cezada bu nedenle yasaya uyarlık bulunmadığından, Mahkeme kararında isabet görülmediği, ancak, zaman aşımı süresi içinde yukarıdaki ilkelere uyulmak suretiyle; davalı idarece yeniden işlem yapılabileceği hususu tabii olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun kabulune, Mahkeme kararı kaldırıldıktan sonra davanın kabulüne, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

02/08/2013 tarihli ek protokolle, 06/05/2011 tarihli sözleşmenin esaslı unsurlarının değiştirildiği ve yeni bir sözleşme yapıldığı, cezalı tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Bölge İdare Mahkemesi kararının Daire kararında belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı iş ortaklığı ile Türkiye Tarım Kredi Kooperatifleri Merkez Birliği Genel Müdürlüğü arasında imzalanan 09/05/2011 tarihli sözleşmeye ek olarak 02/08/2013 tarihinde imzalanan ek protokolde, sözleşmede yer almayan “satış vaadi” taahhüdünün yer aldığı ve buna ilişkin bir bedel belirlendiği halde damga vergisinin beyan edilip ödenmediğinden bahisle takdir komisyonu kararına dayanılarak re’sen tarh edilen 2013/Ağustos dönemine ilişkin damga vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanunun hükümlerinin ikinci maddede yazılı olanlar dışında, genel bütçeye giren vergi, resim ve harçlar ile il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim ve harçlar hakkında uygulanacağı, 29. maddesinde, ikmalen vergi tarhının, her ne şekilde olursa olsun bir vergi tarh edildikten sonra bu vergiye müteallik olarak meydana çıkan ve defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak miktarı tespit olunan bir matrah veya matrah farkı üzerinden alınacak verginin tarh edilmesi olduğu,

30. maddesinde, re'sen vergi tarhının, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden verginin tarhı olduğu belirtilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu belirtildikten sonra söz konusu tablonun 1. bölümünde; mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerden belli bir parayı ihtiva edenlerin nispi damga vergisine tabi tutulacağı hükmüne yer verilmiş, Kanunun 3. maddesinde, Damga Vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olarak belirtilmiş, devamında 10. maddesinde de; damga vergisinin nispi veya maktu olarak alındığı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyetlerinin esas olduğu,

belli para teriminin, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade ettiği kurala bağlanmış, 26. maddesinde de, resmi dairelerin ilgili memurlarının kendilerine ibraz edilen kağıtların Damga Vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecbur oldukları hususları ifade edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, davacı iş ortaklığı ile Türkiye Tarım Kredi Kooperatifleri Merkez Birliği Genel Müdürlüğü arasında ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında görülmekte olan tapu iptali ve tescil davasında anılan Mahkemeye sunulan 02/08/2013 tarihli ek protokolün varsa damga vergisi eksikliğinin giderilmesi husuna ilişkin ...

Asliye Hukuk Mahkemesi'nce Ankara Vergi Dairesi Başkanlığına gönderilen 31/05/2018 tarihli yazı üzerine Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir Kanunları Gelir Vergileri Grup Müdürlüğünün … tarih … sayılı yazısı ile davacı iş ortaklığının mükellefi olduğu Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünden 02/08/2013 tarihli ek protokolün damga vergisinin ödenip ödenmediğinin araştırılması,

ödenmediğinin anlaşılması halinde 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamında vergilendirilme işlemlerinin yapılmasının istenilmesi üzerine takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 26. maddesinde, resmi dairelerin ilgili memurlarının, kendilerine ibraz edilen kağıtların damga vergisini aramaya ve vergisi hiç ödenmemiş veya noksan ödenmiş olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecbur oldukları belirtilmiş, vergi alacağının, kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesince hesaplanarak miktar itibarıyla alacak miktarının tespit edilmesini ifade eden tarh işleminin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun tarh ve tahakkuk usulüne ilişkin ikinci kısmının "İkmalen,

Re'sen ve İdarece Tarh" başlıklı ikinci bölümünün 29, 30 ve mükerrer 30. maddelerinde çeşitleri sayılmış olup, gerek 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda gerekse 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nda damga vergisinin re'sen vergi tarhına konu edilemeyeceğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gibi takdir komisyonu kararına dayanılarak vergi dairelerince re'sen damga vergisi tarhiyatı yoluna gidilmesi önünde bir engel bulunmayıp, dava konusu uyuşmazlıkta takdir komisyonu kararı uyarınca 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30/1. maddesine istinaden davacı adına,

ilgili dönem beyannamesinin verilmemesi nedeniyle dava konusu tarhiyatın yapıldığı görülmüştür.

Bu durumda işin esası incelenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, cezalı tarhiyata karşı açılan davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu, damga vergisi yönünden re'sen veya ikmalen vergi tarhının söz konusu olamayacağı, idarece tarh usulüne göre işlem tesis edilebileceği, dava konusu vergi ziyaı cezalı damga vergisinde ise idarece tarha ilişkin olarak belirtilen şekilde tespit yapılmadığından hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesi ile kabul edip, Mahkeme kararını kaldırdıktan sonra davayı kabul eden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.