Danıştay 9. Daire E.2020/5358 K.2022/4454

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca şirket kaynaklarının avans olarak kullandırılması yoluyla faiz geliri elde ettiği, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu ve ortaklara borçlar hesabını kullanarak kayıt dışı hasılat elde ettiği, şirket aktifine kayıtlı olmayan ve kiralanmayan araçlara akaryakıt alımından dolayı yapılan giderlerin şirket giderlerinden çıkartılması gerektiğinden bahisle 2016/Şubat-Aralık dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatının; şirket kaynaklarının kişilere avans olarak kullandırılması nedeniyle faiz geliri elde edildiğinden bahisle hesaplanan kısmı yönünden,davacı şirket temsilcisi tarafından söz konusu tutarların şahsına verilen paralar olduğu, muhasebeye bilgi vermediğinden dolayı virman kaydının yapılmadığı, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden vergi incelemesi başlamadan önce 02/01/2017 tarihli mahsup fişi ile anılan tutarların ortaklar cari hesabına mahsup edildiği, işleme taraf olan şahısların ifadesine başvurulmadığı,

söz konusu tutarların kurum temsilcisinin şahsi borcu olmadığı yönünde yapılmış somut bir tespit bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu vergi inceleme raporunun, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırma, tespit etme ve sağlama amacından uzak,

eksik inceleme ve varsayıma dayandığı anlaşılmakla birlikte davacı şirketin temsilcisinin şirketin defter ve kayıtları tutulurken muhasebe ve tek düzen hesap planına aykırı davrandığı görülmekle birlikte bu durumun da tarhiyata sebebiyet vermeceği açık olduğundan şirket kaynaklarının diğer çeşitli alacaklar hesabında yer alan kişilere avans olarak kullandırılması neticesinde faiz geliri elde edildiğinden bahisle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka uygunluk bulunmadığı;

dava konusu tarhiyatın şirket kaynaklarının verilen sipariş avansları hesabı yoluyla ilişkili şirkete avans olarak kullandırıldığından bahisle elde edilen faiz geliri sebebiyle hesaplanan kısmı yönünden. 2016 yılı başında şirket ortağı ve temsilcisi …'ın ortağı ve müdürü olduğu. Tasarım Dekorasyon Yapı Ltd.

Şti.’ne ait verilen sipariş avansları Hesabının 215.201,26-TL devreden bakiye ile açıldığı, dönem içerisinde 40.000.00 TL tutarlı ticari mal alımı yapılarak bakiyenin 175.201,26-TL'ye düşürüldüğü, dönem içerisinde üç işlemde toplam 7.800,00-TL tekrar avans verilerek borç bakiyesinin 183.001,26-TL'ye çıkarıldığı daha sonra 2.933,00-TL ticari mal alımı gerçekleştirmeden alacak kaydı yapıldığı ve dönem sonunda 180.068,26-TL kapanış kaydı yapıldığı, adı geçen diğer şirketin zaten münfesih olup ticari faaliyetlerine devam etmediği, şirkete ait avans tutarlarının önceki dönemden devrederek geldiği, dönem içerisinde mükellef kurumun.

Tasarım Dekorasyon Yapı Ltd. Şti.'nden ticari mal alımı yaptığı ve bu tutarı verilen sipariş avansları hesabından mahsup ederek gerçekleştirdiği, anılan şirkete dönem içerisinde avans verilmeye devam edildiği, faaliyetini terk etmesi üzerine kalan tutarların tahsil edilmeyip hesabın kapatılmadığı, şirket ortağı ve müdürünün. Tasarım Dekorasyon Yapı Ltd.

Şti. 'nin de ortak ve müdürü olduğu hususları da göz önünde bulundurulduğunda, verilen avansların şahsi olmayıp şirket bünyesinden gerçekleştirildiği, verilen sipariş avansları hesabı kullanılarak ilişkili şirkete aktarılan tutarların aslında şirket kaynaklarının ilişkili şirket tarafından kullanıldığı, davacı şirket tarafından kullandırılan tutarlara ilişkin faiz hesaplanılmaması suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu,

örtülü kazanç dağıtımı koşullarının gerçekleştiği, önceki yıldan devreden şirket kaynaklarının verilen sipariş avansları hesabı yoluyla ilişkili şirkete avans olarak kullandırıldığı kanaatine varılan tutar için hesaplanması gereken faiz oranı açısından, dava konusu 2016 yılı için Merkez Bankası verilerine göre faiz oranının yıllık %9, 31/12/2016 tarihi itibariyle %8,75 olduğu esas alınmak suretiyle 01/01/2016-31/12/2016 tarihleri arasındaki tutar üzerinden hesaplama yapıldığında bulunan matraha isabet eden bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde hukuka aykırılık, aşan matraha yönelik kısımlarda ise hukuka uyarlık bulunmadığı;

dava konusu tarhiyatın davacı şirket tarafından beyan dışı bırakılan kayıt dışı hasılat sebebiyle hesaplanan kısmının incelenmesinden; mükellef kurum şirket temsilcisi ve ortağı ...’ın banka hareketlerinin incelenmesi sonucunda banka hesaplarına para gönderen kişilerin kim olduğu bu şahısların ne iş yaptıkları, bu kişilerin ve paraların şirketin ticari faaliyeti ile bir ilgisinin bulunup bulunmadığının mükellef kurum temsilcisi ...'a sorulduğu, cevaben …'ın Gebze şube müdürü olduğu, Gebze'deki şube ve sahadaki müşterilerden tahsil edilen paraların kendisine gönderildiği, kendisinin de bu parayı şirket hesaplarına aktardığı,

bunlardan …'nin çocukluk arkadaşı olduğunu, kendisinin Aydın’da bir inşaat firmasının yetkilisi olduğu, gönderilen paranın borç ilişkisinden kaynaklandığını, …'nun kuzeni olduğunu bir inşaat firmasının Rusya şubesinde saha şefi olarak çalıştığı onunla da borç ilişkisinden dolayı para gönderildiğini beyan ettiği, bu karşın vergi inceleme raporu ekinde yer alan adı geçen kişilere gönderilen bilgi isteme yazılarından …'a gönderilen tebliğ zarfının muhatabın gösterilen adreste tanınmadığından çıkış merciine iade edildiği,

…'na gönderilen bilgi isteme yazısının adresin kapalı olduğu ve tebliğ edilecek kimse bulunamadığından ilgili merciie iade edildiği, …'ye gönderilen bilgi isteme yazısının da adresin kapalı olduğu ve muhataba ulaşılamadığından merciine iade edildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesi gereğince tayin olunacak münasip bir süre sonunda bilgi isteme yazılarının yeniden tebliğe çıkarılmadığı, adı geçen kişilerin ifadelerinin alınmadığı,

envanter defterinde bulunmayan yıl sonu stok sayım listesinin davacı şirket temsilcisi tarafından ibraz edilebileceğinin belirtilmesine rağmen buna yönelik herhangi bir bilgi belge isteme yazısının gönderilmediği, şirket temsilcisinin hesabına para gönderen ...'ın şirketin Gebze şube müdürü olduğu ayrıca randıman hesabı, karşıt inceleme ve fiili envanter denetimi yapılmadığı hususları da birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu vergi inceleme raporunun, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırma, tespit etme ve sağlama amacından uzak, eksik inceleme ve varsayıma dayandığı anlaşıldığından,

davacı şirketin kayıt dışı hasılat elde ettiğinden bahisle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinde hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu tarhiyatın davacı şirket aktifine kayıtlı olmayan ve kiralanmayan araçlara akaryakıt alımlarına ilişkin tutarların indirimlerinin reddedilmesinden kaynaklanan kısmı yönünden ise; …, …, … plakalı araçların davacı şirketin işletmesinin aktifine kayıtlı olmadığı veya kiralanmadığı,

kiralama yoluyla edinilen veya işletmeye dahil olan ve işte kullanılan taşıtların giderlerinin indirim konusu yapılabileceğinden, davacı şirketin işletmesine kayıtlı olmayan ve kiralanmayan araçlara ait giderlerin reddedilmesi suretiyle tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine,

dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin şirket kaynaklarının diğer çeşitli alacaklar hesabında yer alan kişilere avans olarak kullandırılmasından kaynaklanan kısmı ile şirket kaynaklarının verilen sipariş avansları hesabı yoluyla ilişkili şirkete avans olarak kullandırılmasından kaynaklanan 01/01/2016-30/12/2016 tarihleri arasındaki tutara yıllık %9, 31/12/2016 tarihindeki tutara %8,75 Merkez Bankası Reeskont faiz oranı esas alınmak suretiyle elde edilen faiz gelirine istinaden bulunan matrahı aşarak hesaplanan kısımları ve kayıt dışı hasılattan kaynaklanan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacının mahkeme kararının davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına, davalı idarenin ise dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin kayıt dışı hasılattan kaynaklanan kısmı ile şirket kaynaklarının verilen sipariş avansları hesabı yoluyla ilişkili şirkete avans olarak kullandırılmasından kaynaklanan 01/01/2016-30/12/2016 tarihleri arasındaki tutara yıllık %9,

31/12/2016 tarihindeki tutara %8,75 Merkez Bankası Reeskont faiz oranı esas alınmak suretiyle elde edilen faiz gelirine istinaden bulunan matrahı aşarak hesaplanan kısmı yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına karşı yapılan istinaf başvurusu dilekçelerinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bu kısımlarının kaldırılmasını sağlayacak durumda bulunmadığı;

davalı idarenin, Mahkeme kararının dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin şirket kaynaklarının diğer çeşitli alacaklar hesabında yer alan kişilere avans olarak kullandırılmasından kaynaklanan kısmı yönünden davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasına karşı yaptığı istinaf başvurusu açısından ise, davacı şirketin büyük miktardaki parayı üçüncü kişilere vermesi ve elde edebileceği faizden yoksun kalmasının ticari icaplara uygun düşmediğinden,

davacı şirket tarafından da dava dosyasına bu durumun aksini kanıtlayan belge sunulmaması nedeniyle davacı şirket temsilcisinin söz konusu tutarların şahsına verilen paralar olduğu iddiası yerinde görülmeyerek şirket kaynaklarının diğer çeşitli alacaklar hesabında yer alan kişilere avans olarak kullandırılması neticesinde faiz geliri elde ettiği sonucuna varıldığı,

adat hesaplarında uygulanması gereken faiz oranının Merkez Bankasınca reeskont işlemlerinde uygulanan faiz oranı olduğu hususu dikkate alındığında söz konusu tarhiyatın 01/01/2016-30/12/2016 tarihleri arasındaki tutara yıllık %9, 31/12/2016 tarihindeki tutara %8,75 reeskont faiz oranı uygulanmak suretiyle elde edilen faiz gelirine istinaden bulunan matraha isabet eden kısmında hukuka aykırılık, aşan matrah kısmında ise hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusunun kısmen kabulüne,kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

İşleme taraf olanların ifadesi alınmadan, şirkete ait defter ve belgeler kontrol edilmeden ortak tarafından şirket hesabına yatırılan tutarların kayıt dışı hasılat olduğu kanaatine varıldığı, eleştirilen ödemeleri ödünç para verme işlemi olmadığı, şirketten alacaklarına mahsuben verildiği, ödünç para kullananlar nezdinde de bir doğrulama yapılmadığı, ilişkili şirketler arasında borç alacak ilişkisi bulunmadığı, buna ilişkin şirketin ticari defterlerinin incelenmediği, akaryakıt alımında bahsi geçen araçların şirket işlerinde kullanıldığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Şirket tarafından üçüncü kişiler lehine ödünç olarak verilen paraların faiz gelir elde edildiği, verilen avansların şahsi değil şirket bünyesinde gerçekleştirildiği, şirket temsilcisinin hesaplarının incelenmesinden banka hesaplarına gelen paralarla şirkete aktarılan paraların tutarlarında benzerlik bulunduğu, envanter defterlerinde stok sonu sayımı bulunmadığı iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmktedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.