Danıştay 9. Daire E.2020/6292 K.2022/5032

2- … Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin …0 tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacılar tarafından oluşturulan adi ortaklık ile … Petrolcülük İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan düzenleme şeklinde yapım ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesine ilişkin olarak ihtirazi kayıtla ödenen 607.440,45 TL damga vergisinin iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. 31/01/2017 tarih ve 2017/9759 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, resmi şekilde düzenlenen hasılat paylaşımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerine ilişkin damga vergisi oranının ''0'' olarak uygulanacağının öngörülmesi karşısında, sözleşme bedeli üzerinden tahakkuk ettirilen dava konusu damga vergisinde yasal isabet bulunmadığı,

öte yandan, Türkiye Noterler Birliği'nin 27/09/2018 tarih ve 18 sayılı Genelgesinde "Ancak, 31/01/2017 tarih ve 2017/9759 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve bu karar gereğince yayımlanan 03/02/2017 tarih ve 2017/2 sayılı Genelgemiz esasları çerçvesinde kefalet, teninat veya garanti hükümlerini ihtiva etmemesi kaydıyla bu sözleşmelere "0" nispetinde damga vergisi tatbik edileceği tabidir." düzenlemesi uyarınca davacı iş ortaklığından tahsil edilen damga vergisinin hukuka uygun olduğu ileri sürülmüş ise de kanunla verilen yetkiye istinaden,

Bakanlar Kurulu Kararı ile resmi şekilde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinde damga vergisi oranı 0 (sıfır) olarak belirlemiş iken, Noterler Birliğince çıkarılan genelgeye dayanılarak, sözleşmenin 6. maddesinin teminat hükümleri ihtiva ettiğinden bahisle davacı iş ortaklığından damga vergisi tahsil edilemeyeceğinin açık olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptali ile ödenen tutarın iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Uyuşmazlığa konu sözleşmenin 6. Maddesinin teminata ilişkin olduğu, bu bağlamada aynı kağıtta birden fazla işlem bulunduğunun aşikar olduğu, gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi için damga vergisi oranının Bakanlar Kurulu Kararı ile "0" olarak belirlenmiş olmasının diğer teminat sözleşmesi üzerinden damga vergisi hesaplanmaması sonucunu doğurmayacağı iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacılar tarafından oluşturulan adi ortaklık ile … Petrolcülük İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan düzenleme şeklinde yapım ve taşınmaz satış vaadi sözleşmesine ilişkin damga vergisi tahakkukunun iptali ile ihtirazi kayıtla ödenen 607.440,45 TL damga vergisinin iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 6. maddesinde bir kağıtta birbirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların herbirinden ayrı ayrı vergi alınacağı, bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde damga vergisinin en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınacağı; şu kadar ki, bir kâğıt üzerinde birden fazla adi kefalet ve garanti taahhüdü bulunması hâlinde, ayrı ayrı olmak üzere bunlardan yalnızca birinden damga vergisi alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un 1. maddesinde, bu kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu düzenlenmiş, (1) Sayılı Tablonun ''Akitlerle İlgili Kağıtlar'' başlıklı bölümünün ''A. Belli parayı ihtiva eden kağıtlar'' başlıklı fıkrasının (8) numaralı bendinde resmi şekilde düzenlenen hasılat paylaşımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerinin yer almış ve 03/02/2017 tarih ve 29968 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 31/01/2017 tarih ve 2017/9759 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Eki Kararın 1. maddesiyle, (8) numaralı bentte yer alan resmi şekilde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri'ne ait damga vergileri oranının ''0'' olarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer alan mevzuatın değerlendirilmesinden, bir kağıtta birden fazla akit ve işlem bulunması, bir kağıtta toplanan bu akit ve işlemlerin birbirine bağlı ve bir asıldan doğma olmaları halinde, Damga Vergi Kanunu'na ekli (1) sayılı tablo uyarınca en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem belirlenmek suretiyle sadece bu işlem üzerinden vergi alınması gerektiği anlaşılmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacılar tarafından oluşturulan adi ortaklık ile …Petrolcülük İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında imzalanan sözleşmenin 3. maddesinde kat karşılığı inşaat suretiyle elde edilen taşınmazların satışından elde edilen hasılatın paylaşımı ile taşınmazların birkısmının arsa sahibine devrinin öngörülmüş olması itibarıyla resmi şekilde düzenlenen hasılat paylaşımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, anılan sözleşmenin 5. maddesinde yapım süresine ilişkin genel kurallar belirlendikten sonra işin süresinde tamamlanmaması durumunda arsa sahibinin uğrayacağı zararın tazminine ilişkin olarak "Yüklenici, Arsa Sahibine I ve J Blokların inşaatına geç başlanması da dahil olmak üzere, işbu Sözleşme ile yapım süresinin uzatılması karşılığı olarak 01/04/2019 tarihinden itibaren başlamak üzere toplam 24 ay süresince aylık 290.000 TL +KDV ödeyecektir." şeklindeki düzenlemeyle, "götürü tazminat" olarak değerlendirilmesi gereken işlemle birlikte, 6. maddesinde de teminat işlemine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, yani damga vergisine konu kağıdın asıl işlemle birlikte götürü tazminat ile teminat işlemlerini de içerdiği görülmektedir.

Bu durumda, uyuşmazlığa konu sözleşmenin birden fazla işlem içerdiği açık olup, asıl işlem için damga vergisi oranının yukarıda belirtildiği üzere "0" olarak belirlenmesi, asıl akte bağlı diğer işlemler üzerinden damga vergisi alınmasına da engel teşkil etmeyeceğinden, en yüksek vergi alınması gereken işlem belirlenmek suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken, resmi şekilde düzenlenen hasılat paylaşımı ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerine ilişkin damga vergisi oranının ''0'' olarak uygulanacağının öngörüldüğü gerekçesiyle davayı kabul eden mahkeme kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.