Danıştay 9. Daire E.2020/974 K.2020/4588

Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi : Davalının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 20/09/2019 tarih ve E:2015/434, K:2019/3875 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra; davacının temyiz isteminin dava konusu damga vergisi ve bir kat vergi ziyaı cezası yönünden reddi, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmı yönünden kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü: Davalının karar düzeltme istemi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 54. maddesi uyarınca yerinde görüldüğünden, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 20/09/2019 tarih ve E:2015/434, K:2019/3875 sayılı kararı kaldırıldıktan sonra davacının temyiz istemi incelendi. Uyuşmazlıkta davacı ile … İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesine ilişkin damga vergisinin ödenmediğinden bahisle 2009/Eylül dönemi için re'sen tarh edilen damga vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1.maddesinde; bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olacağı, bu kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, 3.maddesinde; damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, 5. maddesinde;

bir nüshadan fazla olarak düzenlenen kağıtların her nüshasının ayrı ayrı aynı miktar ve nispette damga vergisine tabi olacağı, 10. maddesinde; damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kağıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kağıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kağıtların mahiyetleri esas alınacağı, belli para teriminin, kağıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hasıl edeceği parayı ifade ettiği, aynı Kanuna ekli (1) sayılı tabloda "Damga Vergisine Tabi Kağıtlar" başlığı altında akitlerle ilgili alt başlıklı bölümün A/1 bendinde;

mukavelenamelerin damga vergisine tabi olduğu kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, ikamet amaçlı binaların inşaatı ve tuğla, kiremit, briket, kaldırım taşı, vb. inşaat malzemeleri toptan ticareti ile iştigal eden davacı şirketin 2009, 2010 ve 2011 dönemlerine ait yasal defter ve belgelerinin incelendiği, yapılan inceleme sonucu 2009/Mayıs, Ağustos ve Eylül dönemlerine ilişkin olarak düzenlenen 28/08/2013 tarih ve 2013-A-999/40 sayılı vergi inceleme raporunda; davacı şirket ile. İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti. arasında 24/09/2009 tarihli ". İlçesi, …Mah. …Konutları,. Adet Konut,.

Derslikli İlköğretim Okulu, Cami, Ticaret Merkezi ile Ada İçi Genel Üst Yapı ve Alt Yapı Elektrik İşlerinin Yapılması" işine ait sözleşmesinin …TL+KDV bedelle iki nüsha düzenlendiğinin ancak bu sözleşmeye ait damga vergisinin beyan edilmediğinin tespiti sonucu sözleşmede belirtilen tutar üzerinden binde 7,5 oranında 2 nüsha sözleşme için hesaplanan matrah esas alınarak cezalı verginin tarh edildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin 1. fıkrasında sözü edilen şartların gerçekleştiği, yurt içinde düzenlenen kağıtların vergiye tabi olabilmesi için; Türkiye'de resmi dairelere ibraz edilmesi, üzerlerine devir veya ciro işlemlerinin yürütülmesi ya da herhangi bir şekilde hükümlerinden faydalanılması şartlarının aranmadığı, söz konusu şartların sadece yabancı memleketlerde veya Türkiye'deki yabancı elçilik ve konsolosluklarda düzenlenen kağıtlar için geçerli olduğu, dolayısıyla davacı adına re'sen tarh edilen damga vergisi ve kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının Vergi Mahkemesi kararının, tekerrüre ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde, vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Dava konusu olayda; davacı adına 2008/Ekim-Aralık dönemi için tarh edilen kurum geçici vergisine ilişkin vergi ziyaı cezasının 22/07/2009 tarihinde, 2008/Haziran dönemi için tarh edilen damga vergisine ilişkin vergi ziyaı cezasının ise 19/12/2013 tarihinde uzlaşmaya varılarak kesinleştiği görüldüğünden ve kesinleşme tarihini izleyen 5 yıl içerisinde vergi ziyaı cezasını gerektiren bir eylemde bulunulması halinde tekerrür hükümleri uygulanabileceğinden, diğer bir ifade ile tekerrüre esas alınan cezanın kesinleştiği tarihin içinde bulunduğu yılda veya öncesinde işlenen eylem nedeniyle ceza artırılarak uygulanamayacağından,

Mahkemece tekerrüre esas alınabilecek bir vergi ziyaı cezasının bulunup bulunmadığının araştırılması ve bu husus hakkında ortaya çıkacak duruma göre tekrar karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından kararın bu kısma ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.