Danıştay 9. Daire E.2021/3118 K.2023/604

2-(DAVALI) 2- … Vergi Dairesi Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, 2018 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği ve bazı akaryakıt satışlarını mali hafızadan silmek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2017/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin sıfır(0) olduğu dikkate alınmak suretiyle 2018/Ocak-Şubat dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu tarhiyatın kayıt dışı hasılattan kaynaklanan kısmının dayanağını teşkil eden kurumlar vergisine karşı açılan davada Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiğinden, dava konusu vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin aynı matrah farkından kaynaklanan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

dava konusu tarhiyatın defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden kaynaklanan kısmı yönünden yapılan incelemede ise, davacı şirket tarafından, her ne kadar 2018 yılına ilişkin defter ve belge isteme yazısının usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinin ileri sürüldüğü görülmüş ise de, davacı şirketin mükellefiyet kaydının 28/02/2018 tarihinde resen terkin edildiği, davacı şirketin işyeri adresinde 27/04/2018 tarihinde yapılan yoklamada söz konusu adreste başka bir mükellefin faaliyet gösterdiğinin tespit edildiği,

... tarih ve ... sayılı defter ve belge isteme yazısının da bu nedenle şirket yetkilisi Zaman Bilecen'in mernis adresinde kendisine tebliğ edildiği anlaşıldığından, davacının defter ve belgelerin süresinde ibraz edilmemesine yönelik herhangi bir mücbir sebep ileri sürmediği gibi, dava aşamasında da, defter ve belgelerini mahkemeye ibraz edebileceği yönünde herhangi bir beyanının da bulunmadığı görüldüğünden, ilgili dönem katma değer vergisi beyannamelerinde yer alan katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasında da hukuka aykırılık bulunmadığı,

dava konusu vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısımları yönünden yapılan incelemede de, tekerrüre esas alınan cezanın 2016/Temmuz dönemine ilişkin olarak kesilen ve davacıya 23/01/2018 tarihinde tebliğ edilerek kesinleşen ceza olduğu,

bu durumda, dava konusu katma değer vergilerine ilişkin olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının tekerrür dolayısıyla arttırılabilmesi için, 01/01/2018 tarihinde önce kesilmiş ve yine bu tarihten önce kesinleşmiş bir vergi ziyaı cezası bulunması gerektiğinden, dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür dolayısıyla artırılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı tarafından 2018 yılı defter ve belgelerinin Mahkemeye sunulabileceğinin belirtilmesi üzerine, Dairelerinin 07/07/2020 ve 17/09/2020 tarihlerinde verilen ara kararları ile anılan yıl defter ve belgelerinin ibrazı istenildiği halde ibraz edilmediği görüldüğünden, istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Defter ve belgeleri isteme yazısının şirketin iş yeri adresine tebliği yapılmadan doğrudan şirket temsilcisinin mernis adresine yapılan tebligatın hukuka uygun olmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Tekerrüre esas alınan cezanın 2016/Temmuz dönemi için kanuni süresinden sonra verilen düzeltme beyannamesine istinaden düzenlenen ve 23/01/2018 tarihinde tebliğ edilen ihbarname olduğu ve davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle arttırılmasının hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına, 2018 yılına ilişkin defter ve belgelerini incelemeye ibraz etmediği ve bazı akaryakıt satışlarını mali hafızadan silmek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2017/Aralık döneminden devreden katma değer vergisinin sıfır(0) olduğu dikkate alınmak suretiyle 2018/Ocak-Şubat dönemleri için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istenilmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Bölge idare mahkemesi kararının; dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin, defter ve belgelerin incelemeye ibraz edilmemesinden kaynaklanan kısmı ile vergi ziyaı cezasının tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle artırılan kısmının dayandığı sebepler ve gerekçesi Dairemizce de uygun görülmüş olup, taraflarca ileri sürülen iddialar, temyize konu kararın söz konusu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte bulunmamıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasına iliişkin kısmına yönelik davacı temyiz istemine gelince;

Dava konusu 2018/Ocak,Şubat dönemlerine ait üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin matrah yönünden bağlı olduğu ve aynı nedenle tarh edilen 2018 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi ile kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı kurumlar vergisi yönünden reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun;. Bölge İdare Mahkemesi ...

Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacı tarafından defter ve belgeler ibraz edilmediğinden maliyet bedeli üzerinden emsal bedel belirlenmesi usulünün uygulanma imkanı bulunmadığı, davacının beyanı ile emsal mükelleflerin faaliyet karları uyarınca tespit edilen %3,6 karlılık oranı dikkate alınmak suretiyle kayıtdışı hasılatın tespiti gerektiği gerekçesiyle kısmen reddedilip kısmen kabul edilerek,

Vergi Mahkemesi kararının, %3,6 karlılık oranı dikkate alınmak suretiyle hesaplanan tutara isabet eden cezalı kurumlar vergisini aşan kısma ilişkin hüküm fıkrasını kaldırılıp bu kısım bakımından kesin olarak davanın kabulüne karar verildiği görüldüğünden ve bu karar işbu davanın sonucunu da etkileyeceğinden, Bölge İdare Mahkemesince bu husus gözetilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.