Danıştay 9. Daire E.2021/3266 K.2022/2128

2-… Enerji Madencilik San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketler tarafından, … Yapım Adi Ortaklığı ile imzalanmış olan "Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Drenaj İşleri"ne ilişkin alt yüklenici sözleşmesinden kaynaklanan hak edişler üzerinden kesinti yoluyla ödenen toplam 260.893,27-TL damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin Gelir İdaresi Başkanlığı'nın … tarih ve E.… sayılı işleminin iptali ve ödenen tutarın yasal faizi ile iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesi … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla.

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun 12. maddesinde, "2. maddede belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemler 01/07/1964 tarihli ve 488 sayılı Kanuna göre alınan damga vergisi ile 02/071964 tarihli ve 492 sayılı Kanun uyarınca alınan harçlardan muaftır." düzenlemesine yer verildiği, düzenlemede, her ne kadar "muaf" sözcüğü kullanılmışsa da, getirilen hükmün gerçekte bir istisna hükmü olduğu, dolayısıyla, bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, buna göre;

idarenin, sermaye şirketinin ve yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemlerin damga vergisinden müstesna tutulabilmesi için iki koşulun gerçekleşmesi gerektiği, bu koşullardan ilkinin; yapılan iş veya işlemin Kanunun 2. maddesinde belirtilen konularda ve yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilmiş bulunması, ikincisinin ise, iş veya işlemin, idare ile sermaye şirketi veya idare ile yabancı şirket arasında yapılması;

yani iki taraflı ve taraflarından birinin de mutlaka "idare" olması gerektiği, başka anlatımla, sermaye şirketi veya yabancı şirketin tek başına veya bir başka şirketle yapacağı iş ve işlemlerin istisna kapsamında olmadığı, bu durumda, istisna ve muafiyet öngören düzenlemelerin dar yorumlanması gerektiği de göz önüne alındığında, uygulama sözleşmesinin tarafı olmayan davacının.

Yapım Adi Ortaklığı ile yapmış olduğu "Alt Yüklenici Sözleşmesi"ne 3996 sayılı Kanun uyarınca istisna tanınmasına olanak bulunmadığı sonucuna varıldığı, söz konusu sözleşmeye istinaden yapılan hak ediş ödemeleri üzerinden damga vergisi kesilmesinde açık bir vergilendirme hatası bulunmadığının anlaşıldığı, dava konusu düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare/davacı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'un 12. maddesinde Kanunun 2. maddesinde belirtilen konularda ve yap işlet-devret modeli çerçevesinde idare ile sermaye şirketleri veya yabancı şirketin yapacağı bütün iş ve işlemlerin damga vergisinden muaf olduğu, anılan Kanunun uygulanması amacıyla yayımlanan 2011/1807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'nın 47. maddesi ile de bütün iş ve işlemler ile yatırım döneminde kullanılmak üzere görevli şirket tarafından yapılacak mal ve hizmet alımları ile ilgili işlemler nedeniyle düzenlenecek kağıtlara damga vergisi istisnası tanındığı,

istisna kapsamında kaldığı açık olan bir işle ilgili olarak hak edişlerinden damga vergisi kesilmesinin açık bir vergi hatası olduğu, davalı idarece. Adi Ortaklığı'nın idare ile imzalanan uygulama sözleşmesinin doğrudan tarafı olmadığından bahisle 3996 sayılı Kanun'un istisna ve muafiyetlerinden yararlanamayacakları belirtilmiş ise de, yatırımcı. Yatırım ve İşletme AŞ. ile bu şirketin ihale konusu yapım işini yapmak amacıyla kurulmuş.

Yapım Adi Ortaklığı'nın nihai hedef ve amacının Karayolları Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ihaledeki edimi yerine getirmek olduğu, işin mahiyeti itibarıyla istisna ve muafiyetin işin yapımını kolaylaştırmak ve yüklenicilere ek mali külfet getirmemek maksadını taşıdığının açık olduğu, Kanunda alt yüklenicilerin yüklenicilere ek mali külfet getirmemek maksadını taşıdığının açık olduğu, Kanunda alt yüklenicilerin istisna hükümlerinden yararlanamayacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmediği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.