Danıştay 9. Daire E.2021/3813 K.2022/5442

1-(DAVACI) … Polimer İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. …

2 -(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, sahte fatura düzenlemek suretiyle komisyon geliri elde ettiği yolunda düzenlenen vergi tekniği raporu dikkate alınmak suretiyle alınan takdir komisyonu kararlarına dayanılarak re'sen tarh edilen; 2017 yılı kurumlar vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda yer alan tespitlerden; dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesinden, mükellefe ilk yoklamalarda ulaşılabildiği ancak daha sonra yapılan yoklamalarda bilinen adreste ulaşılamadığı, adresin kapalı olduğu, mükellefin işyeri adresinde bulunmadığı, deposunun bulunmadığı, gayri faal olduğu, defter ve belgelerine ulaşılamadığı, beyan edilen katma değer vergisi matrahlarına paralel iş hacmine ulaşacak işgücü ve altyapısının olmadığı, adına tahakkuk eden vergi borçlarının ve SGK borçlarının hiç ödenmediği,

hesap hareketlerinden yaptığı işlemlerin ticari işlerle ilgili olamayacak kadar düşük olduğu, davacı tarafından sunulan ek belgeler incelendiğinde ciro edilen çeklerin. Engelli ve Sağlık Ürünleri İnş. Nak. Teks. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'ye,. Orman Ürünleri Elektrik Oto Yedek Parça İnş. Lojistik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd.

Şti'ye ciro edildiği ve 2016 yılında tahsil edilenlerin tamamının … tarafından tahsil edildiği, 2017 Ocak ayında ise … tarafından tahsil edildiği, tüm çeklerin cirolarının bu şekilde gerçekleştiği, emtia alışı yaptığı bir kısım şirketler hakkında vergi tekniği raporu düzenlendiği, bir kısmı hakkında incelemenin devam ettiği, bir kısmının mükellefiyetinin terk edildiği, hakkında vergi tekniği raporu düzenlenen şahıslardan … hakkında 2016 yılına ilişkin olarak yapılan tarhiyata karşı Mahkemeleri nezdinde E:… sayılı davanın açıldığı ve … tarihinde … sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği,

ayrıca çekleri 2017 yılında tahsil eden …'e ilişkin olarak, davacının 2017 yılında alış yaptığı şahıslardan … hakkında 2017 yılına ilişkin olarak yapılan tarhiyata karşı açılan davada Mahkemelerinin E:… sayılı dosyasında, … tarih ve … sayılı karar ile ". Polimer İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından mükellefe verilen çekler ile. A.Ş. ile. A.Ş.' ye yazılan bilgi isteme yazıları sonucu.

A.Ş. tarafından sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, mükellefin hesap hareketlerinden yaptığı işlemlerin ticari işlerle ilgili olamayacak kadar düşük olduğu (1.150,35 TL' yi geçmediği), mükellefe ciro edilen çeklerin …, … ve. Beton Çit Dir. Tel Ör. İml. Gıda İnş. Nak. Tic. Ltd. Şti.'ye ciro edildiği ve tamamının … tarafından tahsil edildiği,. A.Ş. tarafından yapılan sorgulamalarda …'ya ait hesap, kayıt ve bilgiye rastlanılmadığının,.

Polimer İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından bu şahsa ciro edilen çeklerin … tarafından tahsil edildiğinin bildirildiği,.

Polimer İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne yaptığı 10.323.820,00-TL satış karşılığı bu şirket tarafından kendisine ciro edilen 10.282.220,00-TL değerindeki çekin tamamının mükellef tarafından başka şahıslara ciro edilmesinin ticari ve teknik icaplara uygun olmadığı" kanaatiyle davanın reddine karar verildiği, bu halde gerçekte ticari faaliyet yapabilecek koşul ve donanıma sahip olmayan, bu kadar yüksek bir ciroyu elde etmesi mümkün olmayan davacı tarafından düzenlenen faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayanmayan sahte faturalar olduğu;

vergi ziyaı cezasına tekerrür hükümlerinin uygulanması bakımından ise, tekerrüre esas alınan ilk cezanın kanuni süresinden sonra verilen 2016/Ekim-Aralık dönemine ilişkin muhtasar beyannamesine (düzeltme beyannamesi olarak verilen) istinaden … tahakkuk fişi sebebiyle … tarih ve … numaralı ihbarname ile kesilip 24/01/2017 tarihinde davacıya elektronik ortamda tebliğ edildiği anlaşıldığından,

ilk cezanın kesinleştiği 2017 yılını takip eden 2018 yılından itibaren 5 yıl içerisinde olmak üzere, kesilecek olan vergi ziyaı cezalarında tekerrür hükümlerinin uygulanabilecek olması nedeniyle, 2017 yılına ilişkin uyuşmazlık konusu cezaya 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Usul bakımından, takdir komisyonuna verilen inceleme yetki ve görevinin, inceleme elemanına ikame edildiği ve inceleme elemanı tarafından hazırlanan veriler takdir komisyonu tarafından mutlak doğru kabul edilerek matrah takdir edildiği, kanunun ve kanunla getirilen yöntemlerin, kanunun gösterdiği usuller haricinde işletildiği, bunun sonucunda yapılan tarhiyatta hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu vergi ve ceza tarhiyatının dayanağını oluşturan takdir komisyonu kararında, takdir sebebinin bulunmadığı; esas bakımından ise, yapılan tespitlerin gerçeği yansıtmadığı,

fatura düzenlenen firmalarla olan ticaretin durumu ve varlığı ile ilgili olayın gerçek mahiyetinin ortaya çıkarılabilmesi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç bulunduğu, bu husus talep edilmiş olmasına rağmen Mahkemece dikkate alınmadığı; vergi/ceza ihbarnamelerinin dayanağını oluşturan takdir komisyonu kararlarında vergi ziyaı cezasının üç kat uygulanacağı ile ilgili olarak bir belirleme söz konusu değil iken, vergi ziya cezasının üç kat olarak tarh edilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, ayrıca davacı şirketin sahibi … hakkında ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülen davada alınan 16/04/2021 tarihli bilirkişi raporunun incelenerek usul ve yasaya aykırı olduğu iddia edilen kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesindeki hükme uygun olarak tekerrür uygulandığı, yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.