Danıştay 9. Daire E.2021/4585 K.2023/4247

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 18/03/2013 tarihli kira sözleşmesinin devrine ilişkin protokole dair damga vergisinin ödenmediği yolundaki vergi tekniği raporu esas alınarak matrah tayin edilen takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı 2013/Mart dönemine ilişkin damga vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; her ne kadar davacı ile taşınmazın kullanımını devralan şirket arasında imzalanan devir sözleşmesinin damga vergisinin ödenmediğinden bahisle dava konusu işlemler tesis edilmişse de, devir sözleşmesi yapıldıktan sonra ...

Kurumu tarafından taşınmazın kullanımını devralan şirkete ihtarname çekilerek söz konusu sözleşmenin Türk Medeni Kanunu, Dernekler Kanunu ve ...nun tüzüğüne aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğu ve taşınmazın tahliye edilmesi gerektiğinin bildirildiği, söz konusu devir sözleşmesinin hukuken geçerli bir sözleşme olup olmadığı noktasında açılan davanın halen derdest olduğu, yapılan devir işleminin usulüne uygun bir devir olduğunun hukuken tespitinin henüz yapılmadığı, böylelikle ortada hukuken geçerli ve tarafların faydasına açık bir devir sözleşmesi olmadığından,

bu devir sözleşmesine ilişkin damga vergisinin ödenmediğinden bahisle yapılan cezalı damga vergisi tarhiyatında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu karar usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, 18/03/2013 tarihli kira sözleşmesinin devrine ilişkin protokole dair damga vergisinin ödenmediği yolundaki vergi tekniği raporunu esas alınarak matrah tayin edilen takdir komisyonu kararına dayanılarak re'sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı 2013/Mart dönemine ilişkin damga vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "Konu" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabi olduğu, bu kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği, "Şümul" başlıklı 2. maddesinde, vergiye tabi kağıtlar mahiyetinde bulunan veya onların yerini alan mektup ve şerhlerle, bu kağıtların hükümlerinin yenilenmesine, uzatılmasına,

değiştirilmesine devrine veya bozulmasına ilişkin mektup ve şerhlerin de Damga Vergisine tabi olduğu, "Nispet" başlıklı 14. maddesinde, belli parayı ihtiva eden mukavelenamelerin değiştirilmesi halinde artan miktarın aynı nispette vergiye tabi olacağı, bunların devri halinde aslından alınan verginin dörtte biri alınacağı ifade edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin E:2021/3890 sayılı dosyasıyla birlikte dosyanın incelenmesinden; ...'nun maliki olduğu bir otelin 20 yıllığına davacıya kiralanmasına dair adi kira sözleşmesinin 01/07/2005 tarihinde imzalandığı, 01/10/2009 tarihinde imzalanan ek protokolle sözleşme süresinin 10 yıl uzatıldığı, 09/10/2012 tarihinde imzalanan ek protokolle sözleşme süresinin 20 yıl uzatılarak kira bitim tarihinin 01/07/2055 olarak belirlendiği, 18/03/2013 tarihinde ise imzalanan kira sözleşmesinin devrine ilişkin protokolle kira sözleşmesinin kiracı olarak.

Gayrimenkul Turizm Yatırım ve Ticaret Anonim Şirketine devredildiği, bu devir protokolüne ilişkin damga vergisinin beyan edilmediğinden bahisle bu belgeye ilişkin matrah tayinine yönelik 31/12/2018 tarihinde takdir komisyonuna sevk işleminin gerçekleştirildiği, matraha done teşkil etmesi için … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun tanzim edildiği,

… tarih ve …sayılı takdir komisyonu kararıyla vergi tekniği raporuna istinaden matrah takdir edildiği ve bu karar dayanak gösterilmek suretiyle düzenlenen dava konusu ihbarnamelerin zamanaşımı süresi gözetilerek 04/12/2019 tarihinde davacıya tebliği üzerine dava konusu cezalı tarhiyatın kaldırılması istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, kira sözleşmesini devralan şirket tarafından kiracılık sıfatının tespiti istemiyle açılan dava kabul edilerek … Sulh Hukuk Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla 18/03/2013 tarihli protokol uyarınca bu şirketin kiracılık sıfatının bulunduğunun tespitine karar verildiği, bu karara yöneltilen istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi … Hukuk Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedilmesi üzerine kesinleştiği, bu kararda devir protokolünün iptali için bir dava açılmadığının da belirtildiği anlaşıldığından, yukarıda yazılı gerekçeyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı tarafından yapılan istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu durumda, cezalı tarhiyata ilişkin diğer hususlar yönünden inceleme yapılarak Bölge İdare Mahkemesince yeniden bir karar verilmesi icap etmektedir.

Ayrıca, kira sözleşmesini devralan şirkete dava konusu sözleşmeden kaynaklı olarak yapılan cezalı tarhiyata dayanak … tarih ve …takdir komisyonu kararında; … tarih ve …sayılı vergi inceleme raporunda belirtilen hususlar dikkate alınarak matrah takdir edildiğinin (belirtilen matrahın Damga Vergisi Kanunu'nun 14/2. fıkrasındaki belirtilen hususlarının dikkate alınması gerektiği) belirtildiği, bu karar dayanak gösterilmek suretiyle tarh edilen damga vergisinin 838.381,05-TL olduğu görüldüğünden, damga vergisine esas matraha ilişkin değerlendirme yapılırken anılan vergi inceleme raporundaki tespitlerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.