Danıştay 9. Daire E.2021/72 K.2023/553

Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğünce ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Giresun Spor Salonu Yapım" işini üstlenen davacı iş ortaklığı adına, Kamu İhale Kurumu kararı doğrultusunda ihale makamınca tesis edilen düzeltici işlemle davacıyla imzalanan ihale sözleşmesinin feshi nedeniyle bu işe ilişkin alınan ihale kararı damga vergisinin iadesine olanak bulunmadığı, haksız iade edilen verginin tahsili gerektiği yolunda davalı idarece düzenlenen … tarih ve … sayılı tutanağa dayalı olarak 2017/Ağustos dönemi için tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 30. maddesinde, re’sen vergi tarhının, ancak takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi incelenme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden yapılabileceği belirtildiğinden, tarhiyata ilişkin matrah, takdir komisyonu tarafından takdir edilmediği gibi vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenen vergi incelenme raporuyla da belirlenmediğinden, vergi dairesi müdürünce hazırlanan tutanağa istinaden yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu vergi ziyaı cezalı damga vergisi tahiyatının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İhale kararının hükmünden faydalanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin davacı tarafa daha önceden mahsuben iade edildiği, ihalenin yargı kararıyla değil, düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle iptal edildiği, bu nedenle iadenin haksız olduğunun tespiti üzerine dava konusu vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatının yapıldığı, yapılan işlemlerin hukuka uygun ve yerinde olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğünce ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Giresun Spor Salonu Yapım" işini üstlenen davacı iş ortaklığı adına, Kamu İhale Kurumu kararı doğrultusunda ihale makamınca tesis edilen düzeltici işlemle davacıyla imzalanan ihale sözleşmesinin feshi nedeniyle bu işe ilişkin alınan ihale kararı damga vergisinin iadesine olanak bulunmadığı, haksız iade edilen verginin tahsili gerektiği yolunda davalı idarece düzenlenen … tarih ve … sayılı tutanağa dayalı olarak 2017/Ağustos dönemi için tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı damga vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun "Konu" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar Damga vergisine tabi olduğu, Damga Vergisine Tâbi Kâğıtlar başlıklı (1) sayılı tablonun "II.Kararlar ve mazbatalar" başlıklı kısmının 2. maddesinde, İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.) damga vergisine tabi olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyadaki belge ve bilgilerle UYAP ve EKAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden.

Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğünce ihale edilen … ihale kayıt numaralı "Giresun Spor Salonu Yapım" işinin davacı iş ortaklığı tarafından üstlenildiği, ihaleyi gerçekleştiren idare ile davacı arasında bu işe ilişkin olarak 09/08/2017 tarihinde sözleşme imzalandığı, davacı iş ortaklığınca bu işe ilişkin olarak ihale kararı üzerinden damga vergisinin 20/09/2017 tarihinde ödendiği, bu ihaleye ilişkin teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılan davayı reddeden ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davacı tarafından yapılan temyiz başvurusu, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/12/2017 tarih ve E:2017/2845, K:2017/4150 sayılı kararıyla anılan kararın bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bozma kararı uyarınca Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü Tesis Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemiyle ihale kapsamında davacı şirketle imzalanan sözleşmenin tasfiye edildiği,

davacı şirketin talebi üzerine ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden 114.148,34-TL damga vergisinin mahsuben iade edildiği, 15/04/2019 tarih ve 206000 sayılı tutanakla; şikayet konusu ihalenin iptal edilmeyip Kamu İhale Kurulu kararına istinaden düzeltici işlemle ihaleye teklif veren başka bir firmaya verildiği, düzeltici işlem sonucu sözleşmenin feshi nedeniyle bu işe ilişkin alınan ihale kararı damga vergisinin iade edilmesine olanak bulunmadığı, haksız iade olan miktarca damga vergisi ve bir kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği tespitlerine yer verildiği,

bu tutanak dayanak gösterilmek suretiyle dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı 2017/Ağustos dönemine ilişkin damga vergisinin tarh edildiği anlaşılmaktadır.

Olayda, damga vergisine konu ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir firmaca açılan uyuşmazlıkta verilen mahkeme kararı uyarınca, davacı adına alınan ihale kararının iptal edilerek davacıyla yapılan sözleşmenin tasfiye edildiği,

söz konusu ihalenin anılan dava dışı firmaya bırakıldığı ve bu firmayla ihaleyi gerçekleştiren idare arasında da 19/05/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı dikkate alındığında, mahkeme kararı doğrultusunda tesis edilen düzeltici işlemle ihalenin dava dışı başka bir firmaya bırakılmasından sonra davacının adına alınan ihale kararının hükmünden faydalanma olanağı kalmadığı için ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin davacıya mahsuben iade edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği ve düzeltici işlem sonrasında ihale kararının iptalinin de anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği

açık olduğundan, haksız iade alındığından bahisle düzenlenen tutanağa dayalı olarak yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı iptal kararında da ihale kararı ve sözleşmenin düzeltici işlemle fesih ve tasfiyesi uygulanacak kural yönünden anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmek suretiyle karar verilmiştir.

Bu nedenlerle, yukarıda yazılı gerekçeyle davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına davalı tarafından yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik bulunmamaktadır.