Danıştay 9. Daire E.2022/2718 K.2023/4059

2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı ile ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle düzenlenen vergi tekniği raporuna dayanılarak alınan takdir komisyonu kararına istinaden re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı; 2015 yılı gelir vergisi, 2015/Ocak-Mart dönemi geçici vergi ile 2015/Ocak, Şubat dönemlerine ilişkin muhtelif vergilerin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:2021/298, K:2021/1666 sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlerin değerlendirilmesinden; davacının 2015 yılında mükellefiyetinin bulunmadığı, herhangi bir beyannameye vermediği, kredi kartlarıyla davacının POS cihazlarından işlem yaptıran bazı kişilerin ifadelerinin alındığı,

alınan ifadelerde şahısların herhangi bir mal ve hizmet almadıklarını, komisyon karşılığında kart çekişi yaptıklarını, %2 - %3 oranında komisyon ödediklerini beyan ettikleri, davacının da herhangi bir ticari faaliyetinin bulunmadığını, POS cihazlarından gerçekleştirilen çekişler dolayısıyla herhangi bir mal ve hizmet teslimi gerçekleştirmediğini, 2015 yılında hesabına gelen EFT ve havale işlemleri için hesabında bulunan paraların kaynağının POS çekişleri olduğunu beyan ettiği, davacının hesabına EFT ve havale gönderen mükelleflerin bir kısmı hakkında sahte belge düzenleme ve POS tefecilik faaliyeti yönünden vergi tekniği raporu bulunduğu,

bir kısmının POS tefecilik faaliyeti nedeniyle incelemeye sevk edildiği hususları göz önüne alındığında, davacının mükellefiyeti bulunmadığı halde esas faaliyetinin komisyon geliri karşılığında POS tefecilik olduğu sonucuna varıldığından, söz konusu komisyon geliri matrah olarak alınmak suretiyle ile tarh olunan dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı vergiler ile geçici verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı;

davacı adına tarh edilen geçici vergi nedeniyle ceza kesilmesi bakımından geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınması nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat ceza kesilmesi gerektiğinden, geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının, vergi aslının bir katını aşan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı.

193 sayılı Kanun'un mükerrer 120. maddesi gereği, ilgili döneme ilişkin geçici vergilerin mahsup dönemi geçtiği için aslının aranılmaması, sadece bunun üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı adına 2015/Ocak-Mart dönemi için re'sen tarh edilen geçici vergi aslında da hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; dava konusu geçici vergi aslı ile söz konusu verginin bir katını aşan tutarda kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan matrahın belirlenmesinde, davacının kendi adına kayıtlı olan POS cihazları üzerinden elde ettiği hasılat ile başka mükelleflere ait POS cihazları üzerinde elde ettiği hasılatın toplamının esas alındığı, tarafların istinaf dilekçelerinde öne sürülen hususlar, kararın davacının kendi adına kayıtlı olan POS cihazları üzerinden elde ettiği hasılata isabet eden matrah farkı üzerinden yapılan cezalı tarhiyata ilişkin kısmına isabet eden hüküm fıkrası ile davanın kısmen kabulüne ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği,

öte yandan Yargı kararlarıyla içtihat haline geldiği üzere ikrazatçılık faaliyetinden bahsedilebilmesi için aranan koşulun ivaz karşılığı ödünç para verme işinin devamlı ve mutad meslek halinde yapılması olduğu aynı takvim yılı içinde birden fazla kişiye ya da birden fazla yılda olmak üzere bir kişiye veya birbirini izleyen yıllarda bir ya da birden çok kişiye ödünç para verilmesi hallerinin, ikraz işiyle devamlı ve mutad meslek halinde uğraşıldığını gösterdiği,uyuşmazlık konusu olayda ise;

inceleme elemanınca davacının banka hesabına para gönderen şahısların davacı ile aynı faaliyet alanında kısa süreli mükellefiyetlerinin bulunması ve haklarında tefecilik yaptıkları yönünde raporlar yazılması, yine bu şahısların ilgili yılda pos cihazı kullanmak suretiyle yüksek tutarda satış hasılatı elde etmeleri birlikte değerlendirilip bu şahsılardan banka yoluyla davacının hesaplarına gelen paralar davacının tefecilik faaliyetinden elde ettiği hasılat olarak değerlendirilmiş ise de;

gerek cihaz sahiplerinin paraların neden gönderildiğine yönelik olarak gerekse de o cihazlardan kart çekimi yapan şahısların neden çekim yaptıklarına yönelik olarak ifadelerinin alınmaması dikkate alındığında söz konusu tespitlerin, farklı kişilerce davacının hesabına eft veya havale yolu ile gönderilen paralar yönünden ikrazatçılık fiili için yukarıda belirtilen şartın gerçekleştiğini kanıtlamaya yeterli somut tespitler olmadıkları ve inceleme elemanınca bu kısım yönünden varsayımla hareket edildiği sonucuna varıldığından,

bu kısım bakımdan, eksik inceleme ve varsayımla hazırlanan rapor hukuken geçerli olamayacağından dava konusu cezalı tarhiyatların, matrahın başka mükelleflerce davacının hesabına eft veya havale yolu ile gönderilen para tutarı olan 8.891.210,00 TL üzerinden hesaplanan kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından istinafa konu kararın davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasından anılan kısım yönünden hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle davalı istinaf isteminin reddine, davacının istinaf isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine.

Mahkeme kararının davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının kısmen kaldırılarak, cezalı tarhiyatların matrahın başka mükelleflerce davacının hesabına eft ve havale yoluyla gönderilen tutar olan 8.891.210,00 TL üzerinden hesaplanan matrah farkına isabet eden kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

DAVACININ İDDİALARI

Pos cihazı işlemlerinin kendisi tarafından yapılmadığı, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2020/41864 soruşturma numaralı dosyasındaki şüpheli ve tanık anlatımlarınında bu durumu doğruladığı, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu iddialarıyla kararın aleyhe kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVALININ İDDİALARI

Mükellefin başka kişilere ait pos cihazlarını kullanarak tefecilik yaptığının tespit edildiği bu nedenle yapılan tarhiyatların hukuka uygun olduğu, gelir geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği de açıkça belirtildiğinden dava şartına uygunluk taşımadığı iddialarıyla kararın aleyhe kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.