Danıştay 9. Daire E.2022/3601 K.2023/3871

Madencilik Ticaret Limited Şirketi 2-…İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : …Başkanlığı-… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Şalpazarı-İskenderli (Dokap) İl Yolu Km:0+000-12+343, 756 Arası (Acısu-Sisdağı Bağlantı Yolu Km:0+000-1+300 Arası Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı İşleri Yapılması (İkmal)" işi uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ödenen ihale karar pulu ve sözleşme damga vergisinin, ihalenin iptal edilmiş olması nedeniyle iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin, 453.607,27-₺ sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının iptali ve ödenen tutarın tahsil tarihinden, düzeltme fişinin tebliğ tarihine kadar hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ek(1) sayılı Tablonun "II.

Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2.maddesinde 15/07/2016 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere getirilen ek düzenleme gereğince 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması halinde ise sözleşmeye ait damga vergisinin ise ret ve iade edilmeyeceği açık olup,

sözleşmenin imzalanmasıyla vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği ve kanunen iadesine olanak bulunmadığı görüldüğünden dava konusu düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin sözleşmeye ait 453.607,27-TL damga vergisine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Düzeltme isteme hakkı doğuran hataların, yorum tekniklerine başvurmadan ilk bakışta anlaşılabilecek açıklıktaki vergilendirme yanlışlıkları olması gerektiği, vergi hatasının vergiye ilişkin hesaplarda veya vergilendirmede yapılan bir hatadan kaynaklanması gerektiği, uyuşmazlıkta, her ne kadar ilk derece Mahkemesince olay vergi hatasına ilişkin hükümler çerçevesinde irdelenerek davanın reddine karar verilmişse de; ihale sözleşmesinin 24/06/2020 tarihinde imzalandığı,

sözleşmeye ait damga vergisi ödenip davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından işin yapımına başlandıktan sonra söz konusu ihaleye verdiği teklif aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilmeyerek değerlendirme dışı bırakılan bir şirketin Kamu İhale Kurumuna yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı açılan davada.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla Kamu İhale Kurulunun şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptal edildiği, akabinde işin tasfiyesine karar verildiği ve işin şikayet başvurusu reddedilen şirkete ihale edildiği, davacıların da sözleşme düzenlendikten sonra sözleşmeye ait damga vergisinin düzeltme-şikayet yoluyla iadesini istediği, ancak ortada vergi hatası bir başka deyişle, Vergi Usul Kanununda düzenlendiği üzere vergiye ilişkin hesaplarda veya vergilendirmede yapılan bir hata olmadığı,

davacının iddialarının süresinde açılan bir davada açılan iddialar kapsamına girdiği anlaşıldığından düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair dava konusu işlemde bu gerekçeyle hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Mahkeme kararına dayanılarak ihalenin iptal edilmesinde ve sözleşmenin idarece tek taraflı olarak feshinde herhangi bir kusurlarının olmadığı, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle damga vergisinde vergiyi doğuran olayın ortadan kalktığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Anayasa Mahkemesi'nin 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile eklenen parantez içi hükümde yer alan "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.

Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." cümlesindeki "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." ibaresi iptal edildiğinden usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları 10. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesi gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Şalpazarı-İskenderli (Dokap) İl Yolu Km:0+000-12+343, 756 Arası (Acısu-Sisdağı Bağlantı Yolu Km:0+000-1+300 Arası Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı İşleri Yapılması (İkmal)" işi uhdesinde kalan davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ödenen ihale karar pulu ve sözleşme damga vergisinin, ihalenin iptal edilmiş olması nedeniyle iadesi istemiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin, 453.607,27-₺ sözleşme damga vergisine ilişkin kısmının iptali ve 453.607,27-₺'nin tahsil tarihinden, düzeltme fişinin tebliğ tarihine kadar hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, iptal kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı, Anayasa Mahkemesinin, bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği, kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, iptal kararlarının Resmî Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde, Anayasa Mahkemesinin, iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin,

kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini, öncelikle görüşüp karara bağlayacağı, iptal kararlarının geriye yürümeyeceği, Anayasa Mahkemesi kararlarının Resmî Gazete'de hemen yayımlanacağı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı düzenlenmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na ekli 1 sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2'nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile “04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ifadesi eklenmiştir.

Dairemizce, E:2019/7327 sayılı dosyada.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." ibaresinin Anayasa'nın 2., 13., 35. ve 73. maddelerine aykırı olduğu itirazıyla 14/04/2022 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararla;

ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı ve kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesince iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarih ayrıca kararlaştırılmamış, erteleme süresi öngörülmemiştir.

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı Kararı ile.)" şeklinde yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, "Şalpazarı-İskenderli (Dokap) İl Yolu Km:0+000-12+343, 756 Arası (Acısu-Sisdağı Bağlantı Yolu Km:0+000-1+300 Arası Dahil) Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı İşleri Yapılması (İkmal) İşi" ihalesinin davacı uhdesinde kaldığı, sözleşmenin 24/06/2020 tarihinde imzalandığı, ihale kararına ve sözleşmeye ait damga vergilerinin ödendiği, işin yapımına başlandığı, teklifi değerlendirme dışında bırakılan bir şirketin Kamu İhale Kuruluna yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine dair işlemin idare mahkemesi kararıyla iptaline karar verildiği,

anılan iptal kararı üzerine Kamu İhale Kurulunca itirazen şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptaline karar verildiği, işin tasfiyesine karar verildiği ve işin itirazen şikayet başvurusu reddedilen şirkete ihale edildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen Anayasa'nın 153. maddesinde düzenlenen, iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı,

aksi hâlde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan "Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi" (itiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.

Nitekim Anayasa'nın, itiraz yoluna başvurulan kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi hâlinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret edilen 152. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır." yolundaki kural da Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu karardan önce açılmış bulunan ve bakılmakta olan davalarda uygulanması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.

Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanunun uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de hak veya menfaatlerini ihlâl eden kuralın, daha önce yapılan başvuru sonucunda (iptal davası veya itiraz yoluyla) Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması hâlinde, iptal hükmünün hukukî sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır.

Aksi hâlde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi hâlinde, iptal edilen yasa başvuracakların iptal kararının hukukî sonuçlarından yararlanamayacaklarının kabulü; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa ile tanınmış olan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hâle getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki bu durumun Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı açılan davada Dairemizce itiraz yoluyla yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesince;

ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki, çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiğinden incelenen bu dosyada anılan iptal kararının dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmış olup, davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu belirtilen gerekçeyle reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.