Danıştay 9. Daire E.2023/1163 K.2024/479

2- .... İnşaat Hafriyat Nakliyat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların oluşturduğu iş ortaklığına, Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen ... kayıt numaralı ''Bartın-Amasra-Ayr-Arıt- Aydınlar You Km:0+000-29+200 arası toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapım İşi''ne ilişkin olarak ödenen sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve 595.700,39.-TL'nin tahsil tarihinden iadeye ilişkin düzeltme fişinin tebliğ tarihine kadar işleyecek tecil faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla. Karayolları 15.Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirketlere ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Bartın-Amasra-Ayr-Arıt- Aydınlar You Km:0+000-29+200 arası toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapı" işine ilişkin 07/04/2017 tarihli sözleşme imzalandığı, sözleşme ve ihale kararı damga vergisinin ödendiği, ihaleye katılan ... Yapı Taah. San. Ve Tic.

A.Ş. tarafından alınan ihale kararına karşı Kamu İhale Kurulu'na itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulunca reddedilmesi üzerine anılan ret işleminin iptali istemiyle ... İdare Mahkemesi'nde açılan davada sonucu ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi üzerine ihale kararı iptal edilerek davacı ortaklık ile yapılan sözleşmenin 19/04/2018 tarihinde tasfiye edilerek anılan tarihe kadar yapılan işin tespiti suretiyle tasfiye geçici kabul tutanağı düzenlendiği, 07/04/2017 tarihinden 19/04/2018 tarihine kadar yapılan iş için son hakediş raporu düzenlenerek davacı ortaklığın ilişiğinin kesildiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'na Ek (1) sayılı Tablonun "II.

Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün 2.maddesine 15/07/2016 tarihinden geçerli olmak üzere getirilen ek düzenleme ile, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağına dair parantez içi ek hüküm göz önüne alındığında, olayda, yargı kararı üzerine iptal edilen ihale söz konusu olduğundan,

davaya konu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin davacıya iade edilmesi gerektiği, sözleşme bedelinin 62.837.593,50-TL olduğu, düzenlenen son hakediş raporunda ise sözleşmenin tasfiye edildiği 19/04/2018 tarihine kadar sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarının 5.524.095,14-TL olduğu göz önüne alındığında, ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden 57.313.498,36-TL üzerinden hesaplanan 543.331,96-TL (binde 9,48) nisbi damga vergisinin iadesi gerekmekte olup, dava konusu ret işleminin 543.331,96-TL'lik kısmında hukuka uyarlık görülmediği,

davacıdan hukuka aykırı tahsil edilen damga vergisinin ödenme tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen reddi, kısmen kabulü ile 543.331,96-TL damga vergisinin tecil faizi ile birlikte iadesine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Davacı istinaf dilekçesinde ileri sürülen nedenlerin mahkeme kararının davanın kısmen reddine ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı, davalı idare istinaf istemi bakımından;

hükmünden faydalanılmaya başlanıldıktan sonrda feshedilmiş sözleşmenin, taraflarına hukuki ve maddi yarar sağlayıp sağlamayacağı ve tevsik edici mahiyetinin kalıp kalmadığı gibi yönlerden hukuken yorumlanmasına muhtaç olan olayda, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 122. ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığından, bu husus gözardı edilerek,

sözleşmenin faydalanılmayan miktarına isabet eden damga vergisi kısmında vergilendirme hatası yapıldığından bahisle verilen mahkeme kararının iptale ve bu kısım tutarın faiziyle birlikte davacılara iadesine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle davacı istinaf isteminin reddine, davalı istinaf isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının iptale ve iptal hükmüne ilişkin damga vergisinin faiziyle birlikte davacılara iadesine dair hüküm fıkraları ile yargılama giderlerine ve davacı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesine dair hüküm fıkralarının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İhale kararının alınmasında ve uygulanmasında davacı şirketin kusurunun olmadığı, ihalenin ilgili kamu kurumu tarafından iptal edilmesi nedeniyle sözleşme damga vergisinin de iadesi gerektiği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığına, Karayolları 15. Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen ... kayıt numaralı ''Bartın-Amasra-Ayr-Arıt- Aydınlar You Km:0+000-29+200 arası toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üstyapım İşi''ne ilişkin olarak ödenen sözleşme damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve 595.700,39.-TL'nin tahsil tarihinden iadeye ilişkin düzeltme fişinin tebliğ tarihine kadar işleyecek tecil faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanunun 3'üncü maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde, mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri. 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmıştır.

Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı ise aynı Kanun'un 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması.

118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta iken Kanununa ekli,

(I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine 15/07/2016 tarih ve 6728 Kanunun 28 maddesi ile eklenen parantez içi "İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur.

(İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı Kararı ile.)" hükmü eklenerek 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta; sözleşme damga vergisini doğuran olay, Karayolları Genel Müdürlüğü ile davacı şirket arasında 07/04/2017 tarihli sözleşmenin imzalanmasıdır. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:...

K:... sayılı iptal kararı ile Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile davacıya ihale edilen işin iptal edilmesi ve sözleşmenin feshine karar verilmesi nedeniyle, sözleşme damga vergisine ilişkin ödeme yapıldığı tarihten itibaren 30 günlük dava açma süresi içerisinde davacı tarafından sözleşmenin hukuk aleminde varlığı ve ifası devam ederken dava açılması beklenemeyeceği gibi,

davacı tarafından henüz ihalenin ve sözleşmenin ileri bir tarihte feshedileceğinin öngörülmesi mümkün olmadığından bu aşamada dava açma iradesinin ödeme tarihinden itibaren 30 günlük dava açma süresi içinde kullanılması hayatın olağan akışına ters düşmektedir.

Sözleşme imzalanarak "damga vergisini doğuran olayın gerçekleştiği" tarihten sonra sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle oluşan yeni hukuki durum karşısında davacı tarafından idareye başvuru yapmaktan başka imkanının kalmadığının kabulü ve davacının iddialarının, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun düzeltme-şikayet hükümlerine kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açıktır.

Damga Vergisi Kanunu'da 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez." yolunda düzenleme yapılmış ve damga vergisinin iadesi bakımından kısıtlama getirilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı iptal kararı sonrasında da "Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi iptal edilmiştir.

Davacı şirket tarafından ihale kararı üzerine imzalanan sözleşmenin; hizmet alım sözleşmesi olduğu, sonrasında yargı kararı ile iptal edilen ihale nedeniyle idarece tek taraflı feshedildiği, feshedildiği tarihten itibaren ihale konusu işe ilişkin olarak hükmünden yararlanılmaya devam etme vasfını yitirdiği ve ihale konusu iş açısından feshedildiği tarihten itibaren damga vergisi konusu olmaktan çıktığı anlaşıldığından, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonrasına tekabül eden sözleşme damga vergisinin vergilendirme hatası kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle; davacı tarafından ileri sürülen iddiaların Vergi Usul Kanunu'nun 122. ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle sözleşme damga vergisi açısından davayı reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.