Danıştay 9. Daire E.2023/2788 K.2023/3338

Dava konusu istem:Davacı adına; tüm aktif ve pasifleriyle birlikte kendisine devrolunan ... Yaz. Yum. Üret. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 2013 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda, sahte fatura kullanmak suretiyle gizlediği kurum kazancını ortaklarına dağıttığından bahisle re'sen tarh edilen 2014/Nisan dönem üç kat vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu gelir (stopaj) vergisinin, matrah bakımından bağlı olduğu ve davacı adına re'sen tarh edilen 2013 yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi tarhiyatına karşı açılan davanın, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddine karar verildiğinden, aynı hukuki nedenler ve gerekçe uyarınca, davacı adına re'sen tarh olunan 2014/Nisan dönemine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi tarhiyatında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Yapılan cezalı tarhiyatın hukuka aykırı olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına; tüm aktif ve pasifleriyle birlikte kendisine devrolunan ... Yaz. Yum. Üret. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 2013 yılı hesaplarının incelenmesi sonucunda, sahte fatura kullanmak suretiyle gizlediği kurum kazancını ortaklarına dağıttığından bahisle re'sen tarh edilen 2014/Nisan dönem üç kat vergi ziyaı cezalı gelir(stopaj) vergisinin kaldırılması istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinin 1. fıkrasında re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlandıktan sonra,

aynı maddenin 2. fıkrasının 4 numaralı bendinde, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali re’sen tarh nedeni olarak kabul edilmiş olup, aynı Kanunun 134. maddesinde de vergi incelemesinden maksadın, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu düzenlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 75. maddesinin 1. fıkrasında, sahibinin ticari, zirai veya mesleki faaliyeti dışında nakdi sermaye veya para ile temsil edilen değerlerden müteşekkil sermaye dolayısıyla elde ettiği kâr payı, faiz, kira ve benzeri iratların menkul sermaye iradı olduğu; ikinci fıkrasında, kaynağı ne olursa olsun maddede tahdidi olarak sayılan iratların menkul sermaye iradı sayılacağı; 94/6-b-i maddesinde ise tam mükellef kurumlar tarafından, tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtılan, 75. maddenin ikinci fıkrasının (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde yazılı kâr paylarından istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıdaki kanun maddelerinin değerlendirilmesinden, kurum kazançları üzerinden tevkifat yapılabilmesi için kurum kazancından doğan kârın ortaklara dağıtılmış olması gerekmektedir.

Dava konusu olayda tüm aktif ve pasifleriyle birlikte davacı şirkete devrolunan ... Yaz. Yum. Üret. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında düzenlenen inceleme raporuna göre kayıt dışı bırakılmış bir matrah farkı tespit edilmiş ise de, anılan şirketin söz konusu incelemeye göre beyan dışı bıraktığı ileri sürülen kârını ortaklarına dağıttığı hususunda inceleme elemanı ya da idarece yapılmış somut bir tespit bulunmadığı görülmüş olup, birleşme sonucu anılan şirketi aktif ve pasif malvarlığıyla devralan davacı şirketin uhdesinde kalan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka uyarlık görülmemiştir.