Danıştay 9. Daire E.2023/4249 K.2024/2501

Dava konusu istem: Davacı şirket adına, kasa hesabında ihtiyacından fazla bulunan tutarları faiz hesaplanmaksızın şirket ortaklarına kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2018 yılı için re'sen tarh edilen kurumlar vergisi tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu kurumlar vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezası yönünden; dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin ortakları nezdinde gerekli araştırma ve incelemenin yapılmadığı, ortaklara kullandırıldığı iddia edilen paranın fiziki olarak şirkette olmadığı ve açıktan harcandığı yönünde yapılmış hukuki bir tespitin bulunmadığı, para hareketlerinin gerçek mahiyetinin araştırılmadığı,

ortaklar tarafından kasa hesabında yer alan paranın şahsi menfaat sağlamaya yönelik olarak kullanıldığı hususunun ortaya konulamadığı, salt kasada günlük nakit ihtiyacından fazla nakit bulundurmanın iktisadi ve ticari icaplara uymadığından hareketle varsayımsal olarak birtakım değerlendirmelerde bulunularak dava konusu cezalı tarhiyatın yapıldığının anlaşıldığı, bu durumda eksik inceleme ve araştırmaya dayanılarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden;

şirket kaynaklarının ortaklara karşılıksız olarak kullandırılması suretiyle örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğuna ilişkin somut tespitlerin bulunmadığı, dolayısıyla özel usulsüzlük cezası kesilmesine neden olan unsurların uyuşmazlık konusu olayda gerçekleştiğinin ortaya konulamadığı,

idari cezalar için de geçerli olan “cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı” yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yoluyla ceza tayinine olanak tanımaması nedeniyle davacı kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu kurumlar vergisi, tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ve özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı şirketin ortaklarına ödünç para kullandırmak suretiyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunduğunun tespit edildiği, kasa hesabında gerekenden yüksek tutarlı bakiye bulunmasının ticari icaplara uygun olmadığı, söz konusu tutarların ortaklara kullandırıldığının kabulü gerekeceği, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.